离婚损害赔偿诉讼举证难的对策研究

在离婚过错损害赔偿案件中，无过错方首先会求助于正常取证方式获取配偶过错行为的相关证据，但是由于离婚损害事实发生十分隐秘，取证难度很大。为获得足够证据，无过错方不得不采取以下行为取得证据，例如私拆他人信件、私装摄像头进行秘密录像、雇用他人秘密跟踪拍摄、以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集证据等。笔者认为这些取证方式的合法性还存在较多疑问，法院难以采信。最高人民法院法复1995(2)号《关于未经对方同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中有规定，未经对方当事人同意而私自录制的资料不属于合法的证据。之后我国在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条中规定：“即除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私)，或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据”。显然，上述离婚损害取证方式获得的证据仍属于非法证据，无过错方持这些证据请求损害赔偿时很难得到法院支持。
（一）证明标准的适用上缺乏制度制约
在我国离婚损害赔偿诉讼中，仅仅只规定当事人合法的取证方法只能解决举证难问题，还必须规定法官对证据的认证标准。司法实践中，对损害事实的认定关系到过错责任的承担，对后续财产分割、子女监护权以及本人与第三者的名誉影响重大。因此，法官对证据的认证十分谨慎。但是，由于离婚过错损害赔偿诉讼案件本身为举证特别困难的案件，为保护无过错方权益，在实际执行过程中法官可能会降低证据的证明标准，但法律对此缺乏行之有效的具体规定。
（二）无过错方的证明责任过重
离婚损害赔偿诉讼属于民事纠纷，通常采取“谁主张，谁举证"的证据规则。当无过错方因其个人能力的缺陷而无法搜集到对方实施损害行为的证据时，无过错方依据这一证据规则必须承担全部败诉的风险；但从过错方来看，过错方只需在诉讼中否认对方主张的事实或提出反证，使事实再度陷入不明状态便可胜诉。所以说，离婚损害赔偿诉讼要求无过错方对其诉讼请求负有全部举证责任有失公正，难以保护无过错方的合法权益，这极易使过错方逃脱法律的制裁，。
二、离婚损害赔偿诉讼无过错方举证困难的解决途径思考
（一）有条件确认无过错方私人取证的合法性
在离婚损害赔偿诉讼中，不应鼓励一方为获取证据而采取侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式收集证据。笔者认为其原因有二：第一，若违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私的证据被采用，违反民法公序良俗原则，易在社会上导致不良影响；第二，若窃听、偷拍、偷录等违反法律禁止性规定的证据被采用，不能保护当事人的隐私权，并可能导致窃听、偷拍、偷录等行为的泛滥，社会危害严重。因此，为保护当事人双方合法利益，树立正确的社会导向，应明确界定离婚损害赔偿诉讼中无过错方收集证据的合法途径。
认定无过错方取得的证据是否合法，重要前提是：不得侵犯第三者的隐私权益，也不得危害到社会的公序良俗。笔者建议有条件承认无过错方私人取证的合法性，即无过错方收集到的证据，在取证方式不危害社会秩序、不违背公序良俗、也不侵犯第三人的隐私权的前提下，可以认定为合法有效的。当然根据实际情况可以提出附加条件，即所取得的证据应保密、不得对外公开，并只在离婚损害赔偿案件中使用，以确保当事人合法权益。
（二）采用高度盖然性的证明标准
法官的心证强度依据日本学者中岛弘道的观点可以分为四个等级，依次为微弱的心证、盖然的心证、盖然的确实心证和必然的确实心证。法官的心证强度与客观事实的关系如下：微弱的心证是不完全的心证，法官不能作出肯定事实的判断；盖然的心证为大概的心证，在没有反证的限度内，可作出事实好像如此的判断；盖然性确实心证可以推断事实的存在；必然的确实心证却可作出事实必然如此的判断。心证强度与法官判案的关系如下：当法官的心证为微弱心证时应当否定为待证事实，这一点在刑事裁判与民事裁判中是一致的；当法官的心证为盖然心证时，刑事裁判应否定待证事实，而民事裁判则应肯定待证事实。在通常情况下，民事诉讼应当实行高度盖然性的证明标准，离婚损害赔偿作为典型的民事诉讼，也应考虑实行高度盖然性的证明标准。
我国确立了民事诉讼高度盖然性占优势的证明标准，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条中规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”根据该条规定，法官依据盖然性占优势的标准认定案件事实时，应当能够从当事人提供的证据中获得事实极有可能如此的心证，即使还有其他可能性存在。因此，笔者建议离婚损害赔偿诉讼可以考虑适当降低证明要求，适用较高程度的盖然性证明标准，这样才能较好地保护诉讼当事人的合法权益。在司法实践中，如果无过错方提供的证据能达到较高程度盖然性的证明标准，即可认为该证据已经达到了证据法上的意义，法院应当支持无过错方的诉讼请求。
（三）合理分配双方的证明责任
1、采取初步证明减轻无过错方举证责任
所谓初步证明，即赔偿权利人所提出的证据，足以使人们基于该证据所给予之第一印象认定待证事实。换句话说，即赔偿权利人提出证据，虽非直接证明待证事实，然而依照通常事理的进展过程，能够确定待证事实的存在。初步证明理论是德国法律为减轻赔偿权利人的举证责任而提出的。该理论以权利人提供证据为前提，只要证据一经提出即可以认定待证事实的存在。因此，可将初步证明理论引入离婚精神损害赔偿案件中，适当减轻无过错方的证明责任。
2、通过举证责任倒置加重过错方举证责任
在一般证据规则中，一般坚持“谁主张谁举证”的一般原则，举证责任的倒置则是这一原则的例外。而举证责任倒置，是指基于法律规定，将提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。离婚损害赔偿诉讼中，由于无过错方举证困难，因此在婚姻法立法中有必要适用举证责任倒置的模式，对过错方加以适当地限制，但是这一举证模式应在基本确认离婚损害赔偿中谁是过错一方的前提下适用。
三、相关制度的完善
在离婚损害赔偿诉讼中，上述解决无过错方举证困难的对策需要相关制度进行保障。笔者建议从以下两方面着手：首先要完善私人取证的保障性措施，从立法上规定私人取证的合法性，对于无过错方收集到的证据，若取证方式不危害社会秩序、不违背公序良俗、也不侵犯第三人的隐私权的前提下可以认定为合法证据；同时明确私人取证与其它取证方式的应用范围，正确发挥人民法院调查收集证据的作用。而对于离婚损害赔偿案件，人民法院应当依法行使职责，对当事人申请的、涉及个人隐私或确因客观原因难以收集的证据进行调查收集，以解决无过错方配偶取证困难的问题，维护其合法权益。
其次，要完善举证责任倒置的保障性措施。目前，我国立法上仅就一般的侵权案件分配举证责任，未就离婚损害赔偿制度规定具体的举证责任分配办法。笔者建议应在相关司法解释中明确规定举证责任倒置相关内容，如确认离婚损害赔偿中过错方的方法、放宽举证责任倒置的适用条件等等。