侦查人员出庭制度研究——当代学术论坛

一、新刑诉法吸收两个证据规定，侦查人员出庭已经有法可依
侦查人员出庭作证作为一项诉讼制度在许多国家已经是司法实践中的惯常现象， 但在我国的刑事司法活动中侦查人员极少出庭作证，这主要是因为现行刑诉法对侦查人员出庭没有作出规定，极大程度影响到了其制度的运行， 但是无论是理论界还是实务界都迫切需要侦查人员出庭。2010年7 月，两高三部联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定），初步构建了我国非法证据排除规则的实体性规则和程序性规则，为侦查人员出庭作证以证明侦查程序合法性提供了制度空间和明确的法律依据。
新刑诉法更是完全吸收了两个证据规定的精华，明确把证人出庭说明情况写入法条。新刑诉法第五十七条规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”从此，侦查人员出庭将有法可依。
二、侦查人员不是证人，侦查人员是出庭说明情况，而不是出庭作证
不少学者认为，侦查人员符合证人特点，并且，在我国，侦查人员作为证人出庭作证存在法律上的依据，就是现行刑诉法第四十八条，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”他们认为刑诉法在证人的定义上面并没有排除侦查人员。
其实，不然。我国传统的证人理论认为， 证人是指当事人以外了解案件情况而向公安司法机关作证的人。证人的这种定义源于我国法律对证人的界分。对于证人我国的理论界定既要考虑到证人的内涵， 又顾及证人在诉讼中的身份特征以及与诉讼之间的利害关系。侦查人员在我国《刑事诉讼法》中不属于诉讼参与人， 仅仅作为代表侦查机关行使侦查的诉讼主体， 其性质被侦查机关的性质所涵盖，这一点，新刑诉法并未做任何修改。刑诉法明确规定，诉讼参与人指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。此外，刑诉法在证据种类上的规定，明确把被害人陈述、被告人、犯罪嫌疑人供述和辩解以及鉴定结论（意见）等作为不同于证人证言的独立证据种类， 从而排除了被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鉴定人以及侦查人员、检察人员和审判人员作为证人，也没有将侦查人员出庭说明情况列入证据的种类之一。根据证人优先理论，侦查人员若是在现场目击了整个案发的过程，首先就要实行回避制度，自己不参与该案件的侦查，而是作为证人，这也体现了证人的不可替代性。
此外，侦查人员与普通证人对案件事实的感知方式不同，普通证人对于案件的感知直接源于生活中的目击触接，证人出庭作证主要是为了查清案件事实情况，也就是实体方面；而侦查人员对案件的感知具有公务性， 普通证人对案件事实的感知没有这种身份的特殊性，侦查人员出庭说明情况，更加是注重程序上的公开、公正。侦查人员包括诱惑侦查等秘密侦查的人员介入案件事实， 是基于其公职侦查人员的身份。对这些问题的说明和证实是侦查人员履行职能的延续， 因此而将侦查人员定性为证人属于概念上的错位。
三、英美法系国家，侦查人员可以作为证人出庭
侦查人员以证人身份出庭作证是世界许多国家的做法，特别是在英美法系国家中，我们在很多香港电视剧、电影里面也可以经常看到，参与办案的警察、法医、法证等都要出庭作证，在法庭上讲清案件的侦破、证据取得以及鉴定的过程和结论的依据。的确，在英美法系国家的司法实践中，侦查人员经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个侦查人员出庭作证。大陆法系国家过去同我国一样不主张侦查人员作为证人，但近年来随着两大法系的相互融合，一些大陆法系的国家也开始将侦查人员纳入证人范畴，如俄罗斯、法国、意大利等。
英美法系国家，侦查人员是可以作为证人出庭的。原因就在于他们采取的是一种广义的证人概念，即所有走上证人席向法庭作证的人皆为证人。这样一来，侦查人员当然有证人能力，可以作为证人出庭作证。侦查人员与其他普通证人负有同样的义务和责任，出庭作证前也要手按圣经发誓，如果所说不属实就会构成伪证罪。《美国联邦证据规则》第6章规定的证人是指除了法官和陪审员之外的人。这一点符合当事人主义的诉讼特征， 而与我国证人的内涵和外延不相符合， 也与大陆法国家的证人范围存在不同。
因此，那些将我国侦查人员出庭说明情况等同于证人出庭作证，事实是对英美法系侦查人员出庭作证概念与理论的全盘移植。虽然，理论界有大量的学者都直接称之为“侦查人员出庭作证”，而且也许侦查人员出庭作证写进刑诉法将来会实现，但是，在目前为止，笔者只认为，侦查人员是部分案件部分程序上的“被告”或者“证人”，而非真正意义上的证人。
四、正确理解我国侦查人员出庭说明情况的内涵
我们再回来研究一下法条，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”这就是新刑诉法关于侦查人员出庭的规定。我们可以清楚的看到，侦查人员出庭是有前提条件的，（一）现有证据材料不能证明证据收集的合法性，这是一个大前提，如果通过其他证人证言、书证、视听资料等证据可以证明证据取得的合法性，证据能达到确实、充分的标准，则不需要侦查人员出庭说明情况，（二）列举了三种侦查人员出庭说明情况的起因，即法院要求、检察院要求以及侦查人员主动要求。所以，我们可以明白该法条的真正内涵，旨在证明证据收集的合法性，涉及的是程序合法性的问题，而非直接涉及案件事实也就是实体部分，当然，程序合法是一个开端，程序合法的前提下所得出的事实结论才能被采信。从这个角度看，也能证明，新刑诉法并没有将侦查人员出庭说明情况等同于证人出庭作证，二者有本质的区别，前者旨在解决程序问题，后者旨在解决实体问题。也就是说，如果当事人及其辩护人、诉讼代理人没有对证据的合法性提出异议，且公诉人、审判长认真审核证据后也没有发现证据收集的不合法，就没有启动证人出庭说明情况的必要。
侦查人员出庭说明情况，是非法证据排除的要求之一，一旦证据收集的合法性遭到质疑，让侦查人员出庭陈述具体经过，与被告人、犯罪嫌疑人直接面对面，有利于还原事实真相，也保障了被告人的辩护权。在庭审口头陈述肯定比书面的情况说明更加真实可靠，审判长、公诉人以及旁听人员都可以从其陈述的事实、表情、神态举止等可以判断真伪。如果侦查人员在收集证据的过程中，确实有严重违反程序，甚至有刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为，则在出庭时必将暴露，其将受到相应的制裁，类似于“赵作海”这样的冤假错案也将避免发生；反之，在大多数情况下，被告人为了开脱罪行，胡编乱造事实，试图达到无罪或最轻的目的，侦查人员的出庭，能起到震慑作用，也能当面揭穿被告人的谎言，这比任何证据都更能直接有效的证明被告人的主观罪过，庭审也能取得较好的效果，更重要的是，司法朝着公正、公开又大大的前进了一步。