论破产取回权的保护

（一）债务人或者管理人侵权

对于在受理破产申请之前的灭失，不应当认为属取回权受侵害的情形，因为取回权在破产程序启动后才能设立，之前导致的对他人财物的损害应当属于一般侵权行为，权利人只能通过申报债权保护自己权利。最高人民法院也持这一观点。当法院受理破产申请之后，应当设立管理人管理破产企业财产。此时取回权的标的物处于管理人的实际控制之下，若此时因为管理人的故意或者过失导致标的物损失，取回权人权利如何保护，大体而言有四种方式，笔者逐一列出评价。

第一，将此灭失归结为管理人的个人行为，权利权人丧失对标的物的所有权，也无法主张取回权，只能向管理人主张侵权赔偿。此种方式讲管理人的行为和破产债务人的行为隔离开，狭隘的理解责任自负原则。当管理人履行其职责时，其行为已不再是自己个人的行为而是其管理的破产债务人的行为。由此产生的后果也应当有破产债务人承担，将其归为管理人个人行为保护不利于管理人在管理企业时才能的发挥，必将损害整个破产程序的效率和效果。

第二，将此灭失看做破产债务人的侵权行为，权利人丧失取回权只能像债务人申报债权。此种方式既不利于保护权利人。因财产处于破产债务人和管理人的实际控制之下，权利人对财产的命运无法掌控。若因他人的行为导致自己的利益受损（从物权请求权下降为债权请求权）对权利人显失公平甚至导致债务人以此为由胁迫权利人损害权利人其他利益的情形。

第三，将此灭失看做破产债务人的侵权行为，并将因此产生的债务归为共益债务。《破产法》四十二条规定管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务属于破产债务。此类保护方式似乎语法有据。且比第一种方式更有利于保护权利人，然而仍然不足以保护权利人。首先即使将其归为共益债务受偿顺序较高，但是必将仍然是作为一种债权看待，其等级仍然低于取回权和别除权。特别是当债务人财产不足以支付破产费用和公益债务时，权利人的权利仍然无法受到有力地保护。

第四，将此灭失看做破产债务人的侵权行为，用破产债务人的其他等值财产替代，权利人对此替代财产的权利等同于对原有财产的取回权，此项权利称之为代偿取回权。代偿取回权是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让，或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。此种方式是最有利与保护权利人的，用代偿取回权类似于保险法上的代为受偿权，能使对权利保护超越标的物的限制而涉及替代之物上，从而更加充分的保护了权利人。另外，此种方式在法律上也有依据，最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十二条规定：“在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿”此向等值赔偿应当是指获得直接赔偿即代偿取回权反式获得补偿，而非通过申报债权的方式获得剩余财产。需要指出的是，取回权人的代偿取回权不以侵权人的主观状态而有所不同，即便财产的灭失不是因为破产债务人或管理人的故意或者过失引起的，权利人仍然有权取得代偿取回权。因为按照民法的风险承担原理，此时财产的风险有占有财产的一方承担。只要证明权利人的财产是在破产债务人或者管理人的占有控制之下灭失的，无论其主观状态如何权利人都有权取得代偿取回权。

 （二）第三人侵权

在第三人侵权的情形下，取回权人的权利该如何保护呢？可行的方式有以下两种，第一，直接以第三人侵权要求第三人赔偿，丧失对标的物的代偿取回权。第二，同时赋予权利人对于侵权人的损害赔偿请求权和代偿取回权。当权利人实现代偿取回权后破产债务人获得对第三人的追偿权。第三，可要求破产债务人和侵权人承担连带赔偿责任。但不能主张代偿取回权。第四，可要求侵权人承担侵权责任破产债务人承担补充赔偿责任。笔者认为第二种方式较为合理，从保护权利人的角度来看，同时赋予代偿取回权和损害赔偿请求权更有利于保护权利人，权利人获得更多的选择的权利，其可以依据自身的判断选择对自己更加有力的保护方式。从破产债务人的角度来看，虽然是因为第三人的行为导致标的物灭失，但因标的物一直处在破产债务人的管理控制之下，对于标的物灭失应当负一定的责任。在这种情况下给予权利人代偿取回权也具有法律上的原因。但目前我国的法律并不承认权利人在此情形下仍然具有代偿取回权，似乎只认可对第三人的损害赔偿请求权，也就是主张第一种处理方式。因为《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十二条规定：权利人获得直接赔偿的前提是“因为清算组的责任导致财产损毁灭失”此处的责任，应该不是指“妥善保管”的责任而是指积极的行为导致财产损失的责任。即非因清算组的故意或者过失行为而是第三人的侵权行为导致财产损害灭失的，不能或者直接赔偿。至于连带责任，则于法无据，因为根据《侵权行为法》此种情形并非承担连带责任的情形。其他法律也没有特别规定。且承担连带责任要求主观责任或者因果关系有较强的相似性，而在第三人侵权的情形下，破产债务人的责任和直接侵权人的责任相比显然是次要的。故相比之下补充赔偿可能更为合理。不过考虑到破产债务人已经处于破产程序中，再承担补充责任并不更有利于保护权利人，反而会增加程序负担，有损破产程序的效率。综合考虑以上几种处理方式，笔者认为，仍然以同时赋予权利人对于侵权人的损害赔偿请求权和代偿取回权，当权利人实现代偿取回权后破产债务人可对第三人的追偿的方式最为理想。