对推定解雇权制度的思考

德国法律规定，如果将劳动合同执行到期或按约定期限解约都不符合合同当事人的利益时，无论雇员还是雇主都可要求根据重要理由立即解约。
《法国劳动法》规定，企业单方面针对合同所作的重要变动，如果雇员拒绝在企业强加的条件下工作，这即可以视为企业辞退雇员。
我国香港《香港雇佣条例》中，雇员不给予通知而终止和约的情况，如有以下情况雇员可无须给予通知或代通知金而终止雇佣和约：(1)雇员合理的恐惧身体会遭受暴力或者疾病危害，而在其雇佣合约并无明订或者根据必然含意预料会有此种情形；(2)雇员受雇主的苛待，或者雇员因其他理由而有权根据普通法无须给予通知而终止合约。
可见，各国和地区对推定解雇权制度有较具体和细致的规定。
二、推定解雇权制度在我国的立法现状
我国《劳动法》第32条规定，“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：一在试用期内；二是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；三是用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
《劳动合同法》第38条在《劳动法》第32条的基础上，对推定解雇做了进一步规定。该条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(2)未及时足额支付劳动报酬的；(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(5)因本法第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。并在第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
可见，我国虽然没有明确规定推定解雇权制度，但是对该制度的内容做了列举式的规定。第一，规定了在用工单位存在违法或违约行为时，劳动者可以随时解除合同，赋予劳动者以即时解除权；第二，规定此类解除合同的情形无需事先通知用工单位；第三，规定了相应的经济补偿金制度。
三、推定解雇权制度的法理依据
劳动合同是劳动者和用工单位在双方真实意思表示一致基础上达成的协议。虽然劳动合同与一般合同相比，具有极强的人身属性，但是仍符合一般合同的构成要件。在一般合同项下，一方当事人存在欺诈或胁迫时，会导致合同不成立或可撤销，并非当然无效。而依据《劳动合同法》第26条的规定，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”，该劳动合同无效或者部分无效。可见劳动合同规定的标准要严于《合同法》的相关标准。同时，广义上的劳动法，属于社会法范畴，强调社会人，注重社会利益，并给劳动者以倾向性的保护。基于上述两点，在履行劳动合同的过程中，劳动者或用工单位存在违约或违法行为时，应从有利于社会利益并维护社会公正的角度判断劳动合同的效力：如果用人单位存在违法或违约行为时，劳动者自然有权解除劳动合同，这符合立法本意；如果劳动者提出解除劳动合同的申请是在用工单位欺诈或胁迫之下做出时，即对于劳动者的非本意辞职行为，应本着维护劳动者利益的原则，由劳动者本人决定复职或者接受经济补偿金。
上述原理为推定解雇权制度提供了理论基础。当然，推定解雇权制度并非对于用工单位改变用工条件的所有情形都适用，如果用工单位与劳动者在事前进行了沟通，通过协商方式处理，即使协商未果，也不构成推定解雇条件。
四、我国推定解雇权制度的缺陷
一个完善的法律制度至少包括认定标准、适用情形和法律后果三项内容。与国外的相关立法相比，我国的推定解雇权制度还存许多缺陷。
第一，推定解雇权制度的认定标准不完善。从法理上讲，推定解雇权制度在体现劳动法倾斜性保护的同时，也应倡导实质的公平，既要满足劳动者保护的需要，又不能忽视雇主的合法权益，要构建和谐稳定的用工关系。我国《劳动合同法》第38条，未对劳动者行使解除权规定任何的限制。该法条中“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的规定过于模糊，未考查用工单位违约行为的严重程度，过分加重了用工单位的责任。“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”该项规定，不考虑劳动者受损害程度，即赋予劳动者以解除权，可能导致劳动者滥用权利，不利于劳动关系的稳定。
第二，推定解雇权制度适用的具体情形不完善。我国立法采用列举式的规定，这种方式虽然有利于法律适用，但无法涵盖有违立法目的的全部情形。缺少如在“三期”内的妇女的特殊解雇保护，职场性骚扰，劳动者维权遭到报复等情况的规定。
第三，推定解雇权制度的法律责任。我国《劳动合同法》只规定了用工单位承担经济补偿金的责任，而未考虑劳动者的实际需要。因为，在我国劳动力总体上供大于求的现实面前，许多劳动者更希望能保有这份工作，而不是获得经济上的补偿。此外，我国推定解雇权制度未依据过错原因加以区别对待。推定解雇权制度在立法上有扩张的趋势，推定解雇权制度原来仅适于用人单位突然的、单方地改变基本工作条件的情形，现在该项制度已不再单纯强调其突然性，而更加侧重于用工单位对劳动者的排挤。而我国现在关于推定解雇权制度的规定缺乏条理性。
五、我国推定解雇权制度的完善
我国应尽快出台相应的《劳动合同法》的司法解释，对推定解雇权制度的缺失之处加以修正。第一，明确推定解雇权制度的认定标准。针对《劳动合同法》第38条中，“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”和“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”加以明确界定，以规制劳动者行为，方便司法适用。第二，增加推定解雇权制度的适用情形。我国应根据社会发展的现实情况，针对在实践中出现的较为典型的有关推定解雇权制度的劳动纠纷加以明确。第三，完善推定解雇权制度的法律责任。我国可以借鉴香港地区的做法让劳动者选择复职或者接受经济补偿金。
综上，笔者认为，在推定解雇权制度的具体认定情形上至少应增加三项：
1．劳动者在职业场所受到性骚扰，用工单位未设置投诉部门或在接到投诉后未采取有效解决措施的。
2．因劳动者参加工会组织、为维护自己或其他同单位劳动者合法权益而遭到用工单位报复，在工作中遭到不合理排挤，使劳动者出于不友好的工作环境而倍感压抑的。
3．用工单位利用企业的规章制度以及劳动者的弱势地位，制造障碍造成处于孕期、产期、哺乳期劳动者严重违纪的情况的。
至于《劳动合同法》第38条中，“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”应附加一个条件，即用工单位能够提供而恶意不提供或明知不能提供仍与劳动者约定。“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”中应对损害程度加以限定，规定这种对劳动者权益的损害要达到有违劳动者共同的劳动目的的程度才可以适用。
六、结语
我国推定解雇权制度还有许多需要改进的地方，在综合借鉴国外立法例的基础上结合我国实际情况，对该制度进一步细化。不能一味注重对劳动者权利的倾向性保护，应当平衡劳动者和用人单位之间的权利义务，真正体现实质公平。