招投标投诉处理机制的改革亟待理性与法治——当代学术论坛

 一、工程建设招投标投诉处理案件呈现的特点
（一）案件多发、复杂性高
随着经济社会的高速发展，招投标市场的发展日趋完善，涉及招投标投诉的案件越来越多，加之公民法律意识的增强，新的信息传播媒体的兴起，给案件本身增添了若干复杂因素。行为人秉承“上有政策，下有对策”刻意规避法律，更增加了案件处理的难度。
（二）投诉成本低，滥投滥诉严重
投标人及相关利害关系人“认为”招投标活动不符合法律、法规和规章规定的，就有权依法向有关行政监督部门投诉，“认为”一词依赖投诉人的主观意思，加之投诉成本较低，投诉处罚机制不健全，实践中捏造事实、伪造证明或提供虚假投诉材料的滥投滥诉现象严重，干扰招标投标后续工作正常开展；还有些只要不满评标结果就去投诉，行政监管部门需要耗费人力、财力去处理争议，在焦头烂额中去伸张正义。这样下去招投标很有可能演变成现代的“八股文”，不分重大失误与细小瑕疵的差别，陷入旷日持久的争议之中。
（三）违法手段更为先进和隐蔽，证据获取困难
不少串标、围标等违法行为，通过借用现代高科技撤换投标文件，更改报价、泄露标底、内定中标人等欺骗性和隐蔽性手段作案，很难被发现，取证也非常困难。现有规定要求投诉人提供有效线索和相关证明材料，这类似于民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，但在招投标投诉中，这一要求对投诉人而言难度非常高，几乎是不可能完成的任务。
二、招投标投诉处理机制在实践中的困境
（一）无法量化的“利害关系人”标准
尽管《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》对其他利害关系人的范围进行了细化，并且规定“投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目无任何利害关系”的，行政机关不予受理。但这仍是一个无法量化的标准在考验着我们的认知能力。“任何利害关系”是包括所有满足招标文件条件的潜在投标人？还是限于参与了资格预审的被审查人？抑或仅限于投标人？法律的模糊其辞使得我们不得不依赖于行政监督部门的自由裁量权来判定投诉人是否具有主体资格，具体由招投标投诉处理部门依据具体的案件情况予以判定。由于我国对招标投标活动的行政监督有明确的职责分工，这样可能导致不同行业类似案件完全不同的处理结果，形成各行业主管部门各自为政、各行其是以至难以控制的局面。
实践中我们又不得不面对这样的事实，即如果投诉多以投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目“无任何利害关系”，故投诉人无投诉资格，行政机关应不予受理。于是，我们不能不对“有利害关系”标准在国家法治建设中的实际作用发生怀疑。试想，如此法律后果，我们还能鼓励“无利害关系”人为维护他人权益以至公共权益而努力吗？显然，“有利害关系”标准己经在吞噬着我们已经取得的法治建设成果。
（二）特定情况下行政主管部门的双重地位
根据我国招投标法及其配套法规的规定，对于招投标过程中的监督执法，按现行的部门职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投诉人和其它利害关系人的投诉，招标代理机构和行政机关不能有隶属关系和其他利益关系。在某县供电局输变电工区综合楼招标①事件中，招标人是该县供电局，招标代理机构是该县招标代理劳务服务中心，隶属该县建设局，法人代表是该县招标办工作人员（实际上，招标代理机构是该县建设局自己开设的代理公司）。倘若投诉人对招标代理机构提出投诉，相应地也应该由县建设局受理，这样县建设局身兼二职，既充当“运动员”又充当“裁判员”。这种情况并非仅在个案中存在，它已经成为制约招投标市场良性发展的瓶颈。
（三）“进退两难”的个人投诉制度
七部委的11号令仅规定了与招标项目或招标活动有直接或间接利益关系的法人、其他组织和个人可以提起投诉，但对个人投诉的受理、举证、当事人保护、违法投诉的界定、责任的承担等都没有配套的规定。对个人投诉的有关规定仅在其他省市的规范性文件中有所体现。②这有点类似于国外的公益诉讼制度，似乎也暗合了宪法所规定的公民的举报、检举权，但国外的公益诉讼有详尽的法律体系，绝非我们简单的个人投诉。缺乏法律的配套规定，使个人投诉过于脱离现实，造成个人投诉的进退两难：如果允许个人投诉的存在，投诉处理机构须受理，则会涌现大量的个人投诉，使得其焦头烂额，这无疑也会阻碍建设工程的进展，造成大量人力、无力、财力资源的浪费；如果拒绝个人投诉，投诉处理机构不受理，则一方面有损11号令的尊严，同时也会造成管理部门不作为的事实，损害了现代法治的精神。
三、招投标投诉处理机制改革的理性思考
（一）建立起预防式的投诉处理机制
一要增加投诉成本和投诉风险，减少投诉量。一是对虚假投诉、恶意投诉进行界定，对符合规定的驳回投诉，给予警告，列入不良行为记录名单。二是因处理投诉发生的鉴定费用、律师咨询费、专家论证费和调查取证费用等应当按照“谁过错谁负担”的原则，由过错方负担；双方都有过错的，由双方分担，增加投诉成本。
二要严格规范招投标活动中当事人的行为，加大对违法违规投诉行为的处罚力度，形成威慑力以减少投诉隐患。对虚假恶意投诉的，依法给予行政处罚，记入建设行业信用信息系统并公开曝光。因招标代理机构及评标专家的违法违规行为或者其他不当行为导致投诉且投诉事实成立的，对招标代理机构、评标专家及相关责任人员依法给予行政处理，直至停止其从业资格，并记入建设行业信用信息系统并公开曝光。
三要行政监督部门加强自身建设，规范投诉处理。为广泛听取意见，全面论证投诉事项，确保投诉处理公正，江苏推出投诉处理法律咨询论证制度③，将投诉处理法律审核的关口前移，降低执法风险，既使投诉的处理更加公正，又保证了投诉处理始终在法律框架下进行。这不得不说是行政监督机关为有效处理投诉的一次大胆尝试，取得了良好的效果。这对我们建立更加完善的投诉处理制度意义重大。
（二）加强受案标准的可操作性，跟进法律的解释
“现存的法律规范对许多新发生的问题甚至根本没有也不可能涉及，而在当事人的权利的确定通常必须依靠法规来确定的场合，法律内容的确定性在实际存在的不确定的事实面前，就显得毫无力量。④因此立法不能适用于实践的缺陷只能通过自身的机制解决。“法律一经制定，即与立法者分离，成为一种客观存在，否则法律就只能是立法者的任性”。⑤法律应为招投标市场的正常发展夯实坚实的基础，对工程建设招投标中的投诉案件，法律应进一步明确其受案标准，包括“其他利害关系人”范围、受理投诉的机构和权限、接受投诉应遵循的程序等，防止行政监督部门自由裁量权的过大，也有利于法院更好地实现对行政权的监督，投诉处理制度才能更好的发挥效用。
（三）完善类似公益诉讼的个人投诉制度
我国法律目前对于公益诉讼制度还没有规定，但是行政法律发展的轨迹表明：有必要建立行政公益诉讼制度，将公益诉讼制度纳入我国的法律体系已成为法治的趋向。因此在招投标法律体系内完善类似公益诉讼的个人投诉制度可以有效的解决社会的矛盾和纠纷，更加广泛的维护社会的利益。虽然个人投诉并未将纠纷直接引入司法领域，但是由行政审查程序的先行介入，不仅可以更有效的解决纠纷，也能使诉讼资源得到有效地利用，为社会主义法治和招投标市场经济的有效进行提供必要基础。
注释：
① http：//bj.house.sina.com.cn/2006-08-18/2226143681.html“开封通许第一楼招标 招标人投诉藏猫腻”
②例如：北京市建设委员会、北京市“2008”工程建设指挥部办公室关于加强“2008”工程招标投标投诉事项管理的通知（京建市〔2007〕548号）规定：“个人投诉只限于招标投标活动的参与者和利害关系人的工作人员，且投诉时投诉人应出具相关身份证明文件”。
③ 在政府采购投诉处理工作中，针对重大、疑难、复杂的法律问题，向法律专业人员咨询，或者组织厅相关处（室）、法律专家、采购代理机构及投诉事项有关当事人召开论证会议或进行书面论证，广泛听取意见的内部工作制度。
④ {美}梅利曼：《大陆法系》，顾培东、褚正平译，知识产权出版社1984年版，第26页。
⑤ 董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。