论违约责任和侵权责任竞合制度的完善

责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的现象。关于责任竞合，大都集中在违约责任与侵权责任的竞合方面，因此在发生违约责任与侵权责任竞合时，当事人选择何种方式进行求偿，这对当事人受损害程度的弥补显得尤为重要。我国《合同法》第一百二十二条对违约责任和侵权责任的竞合作了明确的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”从该条规定可以看出，我国承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人自主选择。但是，如果请求权人在自己未知的情况下，没有选择对自己最为有利的赔偿请求，或者由于某种不可知的原因不能使其所受到的实际损失得到最为合理的补偿时，我国法律对此却没有做出明确的规定。从这一点上来说，违约责任与侵权责任的竞合制度有待进一步完善。

一、责任竞合的情形

（一）责任竞合

从民法角度看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。①责任竞合是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。②为了进一步说明责任竞合，需要进行区别：责任竞合不同于责任聚合③。后者是指不法行为人实施某一种违法行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。例如，某人的行为构成对他人名誉权的侵害，行为人应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任形式。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种形式的法律责任，乃是法律为保护受害人的利益，制裁不法行为人而特别做出的规定，当然如果不同的责任形式之间是相互排斥、不能并存的话，则发生责任竞合的问题。例如，行为人不法占有他人财产后造成财产的毁损灭失，应使行为人以替代的实物返还财产，还是应以金钱做出全部赔偿，两种责任是相互排斥的。在此情况下，应按责任竞合处理。

（二）违约责任与侵权责任竞合的情形

违约责任与侵权责任共同构成了民事责任体系。他们之间有相同之处，也有明显的区别。然而民事关系的复杂性、民事违法行为性质的多重性，使这两类基本的民事责任经常发生竞合。违约责任是指因违反合同义务即全部、部分不履行合同义务而产生的民事责任；而侵权责任是指行为人的不法行为侵害了他人物权、知识产权或人身权而产生的民事责任。如果债务人的违约行为要承担违约责任，同时也符合侵权行为应承担侵权责任的构成要件，便发生了违约责任与侵权责任的竞合。对于债权人来说，便产生了两个请求权，即违约责任请求权和侵权损害赔偿请求权。

违约责任与侵权责任的竞合一般是这样产生的，“当一个人自愿受到协议的约束去完成某事，而这事即使没有协议，按照法律规定也应由他负责去完成的，例如：一个外科医生对待病人玩忽职守，他即违反了作为一个医生应有的不言而喻的责任，即对病人的治疗应予相当的注意，同时又侵犯了他人人身上的利益，构成侵权行为上的过失。”④因此，违约责任与侵权责任的竞合主要有如下几种情形：

1、合同当事人的违约行为，即违反了合同义务，又同时侵犯了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。如故意引诱对方订立不履行的合同，使其轻信而遭受损失。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为（如出售有瑕疵的商品致人损害），同时违反了合同担保的义务。

2、在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这即是所谓“侵权性违约行为”，如果保管人依保管合同占有对方的财产后，非法使用对方的财产，造成财产毁损灭失。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，这即是所谓“违约性的侵权行为”。例如，供电部门因违约中止供电，致使对方当事人的财产和人身遭受损害。

3、不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

4、一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权责任纳入合同责任的适用范围。例如，现代产品责任法允许因产品瑕疵遭受损害的合同当事人和第三人向加害人（无论与其有无合同关系）提起侵权之诉，或提起违约之诉。⑤

既然产生了责任竞合，而且这种竞合现象越来越普遍，已经渗透到了不同的法律领域，开始逐步被世界各国所重视。正因为如此，世界各国都在寻求解决责任竞合的方法，我国也不例外。我国在借鉴国外先进立法经验的基础上规定了责任竞合制度，但是这种规定较为笼统，存在不少弊端。

二、我国违约责任与侵权责任竞合制度的利弊

我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”从这条规定可以看出，我国明确承认了违约责任与侵权责任的竞合，允许受害人选择请求权，选择对其更有利的方式提起诉讼；这种规定充分尊重了受害人的意愿，有利受害人的保护。总之，竞合制度在我国的确立，对我们今后研究责任竞合现象有很大的帮助。

但是，我们从此规定也可以看出，我国对违约责任与侵权责任的竞合规定非常笼统、抽象，使许多法院在处理违约责任与侵权责任的竞合的案件时，不能灵活地运用；常常出现受害人的损失不能得到充分补偿的现象，致使诉讼的质量不高，而且在一定程度上不利于维护社会的正常秩序。其弊端如下：

第一，根据我国的法律，虽然允许受害人自主选择对加害人提起违约之诉还是侵权之诉。但是，如果受害人不懂法律，没有选择对自己最为有利的诉讼请求，致使自己所受到的实际损失没有得到合理的补偿，在这种情况下，受害人是否可以再提起诉讼呢？又或者，受害人当时所做的选择确实是对自己最为有利的诉讼请求，但是随着时间的推移，可能受害人当时所做的选择是错的。此时，受害人是否还可以提起诉讼呢？很显然，我国法律对此没有做出明确的规定。

第二、当发生违约责任与侵权责任竞合时，债权人的两个或数个请求权只能实现一个，如果其中一项请求权因时效届满而被驳回时，受害人是否可以行使另一项请求权呢？另外，受害人是否可以在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让呢？这一点，我国法律仍没有做出明确的规定。

第三，如果法律有特别减轻债务人责任的规定，或者当事人在合同中有特别约定减轻债务人责任的规定，当然这种约定不违背法律的强制性规定，此时，债权人是否仍可以不受限制地自由选择请求权呢？

第四，我国对某些违约责任与侵权责任竞合的案件，不允许受害人主张违约责任，例如对交通事故、医疗事故以及产品责任案件都按侵权责任案件处理，这显然不符合利益衡量的要求，应与修正。

在了解了我国违约责任与侵权责任竞合制度方面的不足后，我们又如何完善违约责任与侵权责任的竞合呢？

三、违约责任与侵权责任竞合制度的完善

违约责任与侵权责任的竞合，就其效果而言，都是以损害赔偿为给付的内容，此时债权人如何主张权利，对损害的弥补有直接的关系。因为违约责任与侵权责任二者在构成要件、归责原则等诸方面存在不同⑥：首先，我国同世界各国法律一样，规定违约责任适用严格责任原则，即不论合同当事人是否具有故意或过失，只要没有免责事由，就要承担违约责任；侵权责任则以过错责任为原则。其次，在违约责任中，债权人无需证明债务人具有故意或过失，只需证明合同的存在和合同的不履行。违约方应当证明自己没有过错，否则既应承担违约责任；侵权责任中，侵权行为的被害人一般应证明行为人有故意或过失。第三，对违约责任来说，行为人只要实施了违约行为，无论是否造成损害后果，均不影响违约责任的成立；而在侵权责任中，损害事实是承担侵权责任的前提，无损害事实，便无侵权责任的产生。第四，违约责任是一种财产责任；而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神伤害的赔偿。最后，违约之诉，通常由侵权行为地人民法院管辖。正因为违约责任与侵权责任存在种种差异，权利人才可以根据实际情况选择对自己最为有利和最为便利的赔偿请求提起诉讼。针对这一情况对我国违约责任与侵权责任竞合制度提出如下几点建议：

1、从法律的角度明确规定，当发生违约责任和侵权责任竞合时，如果请求权人没有选择对自己最为有利的赔偿请求，致使自己所受到的实际损失没有得到全部补偿时，在诉讼开始之前，法院应有义务提醒当事人，由当事人做出第二次选择（其明确表示放弃的除外），但法院对其所选择的结果无权干涉，否则将违反民法中尊重当事人自主权的原则，这样有利于提高诉讼质量。一旦诉讼开始，当事人就不得请求再行变更，否则将会给案件的审理造成许多不必要的麻烦。但是，在某种情况下，损害难以确定，甚至某些损害还具有长期的隐蔽性，可能当时诉讼时，请求权人选择的的确是对自己最为有利的赔偿请求，可事实并非如此。因此，法律应赋予请求权人继续追偿的权利，但不能超过其实际所受到的损失，但为了防止请求权人任意诉讼，请求权人在请求继续追偿时，应负举证责任。

2、在发生违约责任和侵权责任竞合时，依据民法的公平原则，不能使债权人同时行使两项请求权，更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让，这一点我国法律并没有做出明确规定，应在立法上予以重视，否则，将引起诉讼上的混乱。

2、当发生违约责任和侵权责任竞合时请求权人主张的权利与法律的特别规定（如法律特别减轻债务人注意义务及短期时效的规定），或者当事人在法律允许的范围内有特别约定相抵触时，应依特别规定或特别约定。这样，既不与立法目的相违背，又尊重了当事人双方的意愿。⑦

4、在我国，有些法院在处理违约责任和侵权责任竞合案件时，过于僵硬，不符合责任竞合的处理精神。例如对交通事故、医疗事故以及产品责任案件都按侵权责任案件处理，不允许受害人主张违约责任，这不符合利益衡量的要求，也应予以修正。

综上所述，在发生违约责任和侵权责任竞合时，侵权责任实际上起到了补充违约责任赔偿不足的作用，反之亦然。因为任何赔偿不足都会在一定程度上起到鼓动该种不当行为的副作用，都将不利于法律社会的正常秩序。随着我国加入世界贸易组织以后，国际化的法律接轨，对竞合制度的要求将会越来越高。我们只有不断的研究，借鉴外国先进的立法经验，根据我国的实际情况，逐步完善违约责任和侵权责任的竞合制度。

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