中国证明妨碍的规制与完善——社科纵横

 性质
1.证明负担转承说
该说认为，证明妨碍的性质乃为证明负担的转承，即如果不负举证责任一方当事人因其特定行为，导致负举证责任一方当事人不能提出证据，此时，举证不能的结果责任转由实施证明妨碍行为的一方当事人，即由不负举证责任一方当事人承担。换句话说，不负举证当事人实施证明妨碍，证明负担就应从负举证责任当事人转到实施证明妨碍行为的当事人来承担。该说在德国的实务判例中得到认可。
2.证据评价说
与证明负担转承说不同的是，该说认为，即使负举证责任一方当事人受到对方实施的举证活动妨碍，也不会因此而影响到客观证明责任的负担。法官认为不负举证责任人之所以实施证明妨碍行为，是因为担心举证责任人提出证据证明对其不利的事实，所以法官基于其实施的证明妨碍行为本于自由心证而作出不利的判断，即属于法官自由心证范围内的证据评价。
3.证明程度分层说
证据评价说赋予了法官一定的自由裁量权，以便在遇到证明妨碍情形时可以对不同的案件作出不同的判断，但为了使司法裁判具有可预测性，仍应寻找若干标准，应当从可归责性程度出发，亦即，对于故意的证明妨碍行为，法院可以直接认定被妨碍一方当事人主张的待证事实为真实；对于重大过失的证明妨碍行为，可以降低证明标准，只要被妨碍一方当事人的证明达到“低度盖然性”，即可认定其主张的待证事实真实；而对于轻过失的证明妨碍行为，也可以降低证明标准，但证明标准比重大过失的情形高，要求被妨碍一方当事人的证明达到“盖然性优越”的标准；除上述原则外，仍可能存在其他例外情形，即使将证明标准降到低度盖然性仍属不公平时，也可能有将证明责任予以倒置的必要。
4.不可推翻的不利益拟制说
该说认为，如果不负举证责任的当事人实施证明妨碍行为，则应将负举证责任的当事人的主张视为已被证明，一般情况下是不能推翻的，仅在法院对相对事实获得确信，或在较轻微证明妨碍者能获得优越性的确信时，主要事实的真正拟制始被推翻。
在我国构建证明妨碍制度，笔者倾向于以“证据评价说”为基础兼顾“证明程度分层说”作为定性之依据，既能兼顾灵活性又不失可预测性。首先，以“证据评价说”为基础可以赋予法官自由裁量权，针对不同的妨碍形态具体分析，更利于给予双方当事人平等的保护；其次证明妨碍的性质又取决于实施妨碍行为当事人的主观意思。对于当事人故意隐匿毁灭证据的，民事诉讼法应明文禁止，尽管这种情况在诉讼中并不常见，但由于属于妨碍民事诉讼的行为，故须予严厉制裁，法院对案件事实的认定应不利于故意实施妨碍证明的当事人。而对于过失实施证明妨碍的行为，法院则应做目的性解释，为限制当事人毁灭、隐匿对其不利的证据，即便立法上没有规定，也应将其视为法律漏洞，由法官类推适用证明妨碍措施。当然，为防止不合理加重过失妨碍证明的当事人的责任，对类推的适用必须施以严格的限制，至少要符合以下两个条件：首先，当事人必须认识到自己负有保管证据的法定义务；其次当事人还应认识到该证据对于将来的诉讼在结果具有重要意义。
二、证明妨碍的法律效果
若不负举证责任一方当事人实施了妨碍举证的行为，使得承担举证责任一方当事人举证不能，此时若根据举证责任分配一般法则会判决负举证责任当事人败诉，这的确有违实质公平。因此，就应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术。
（一）大陆法系国家的法律效果
大陆法系国家和地区对于证明妨碍的法律效果在理论上主要有两种观点：证明责任转换说和自由心证说。究竟应采何种学说，在学界存有较大争议，各国的司法实践也不尽一致。笔者认为，从总体上讲，德国采取证明责任转换与自由心证相结合；日本是以自由心证为主导，但不尽彻底；而我国台湾地区则运用的是典型的、彻底的自由心证。
在德国的民事诉讼法中，对证明妨碍行为采取自由心证①的制裁，然而在其司法实务中，原本对证明妨碍采取证明责任转换的制裁，但20世纪60年代以后，法院对证明妨碍行为的制裁出现多样化的局面，不但采取原来的证明责任转换的制裁方式，还有的采取自由心证，即针对不同的举证妨碍行为实施不同的制裁方式。
在日本，从《日本民事诉讼法》第224条前两款有关证明妨碍的法律条文来看，②对证明妨碍的规制主要采取自由心证，因为在其所有相关条文中均使用了“可以”一词。然而第224条第3款规定：“在本条前两款规定的情况下（即当事人不服从文书提出命令和毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用），对方当事人对于该文书的记载提出具体的主张并以其它的证据证明用该文书应证明的事实非常困难时，法院可以认定对方当事人对于该事实的主张为真实。”从该条文可以看出，法院的自由裁量受到了一定限制，自由心证不尽彻底。
在我国台湾地区，新修正的民事诉讼法第282条③对证明妨碍的制裁采取了彻底的“法院得审酌情形”的自由心证，赋予了法官判断证明妨碍行为更大更彻底的自由裁量权。
（二）英美法系国家的法律效果
英美法系对于证明妨碍行为的规制应符合三个目标，即救济、惩罚及预防。虽然法院在规制不同的证明妨碍行为时所根据的原则不同，但在择定证明妨碍的法律效果时，均以公平与制裁作为考虑的根本因素，换言之，实施证明妨碍行为当事人的主观可归责性和对方当事人受到的不公平程度是判定法律效果的核心因素。正如台湾学者黄国昌所说，就公平的政策目标来说，择定证明妨碍的法效时应倾向于对被妨碍者的不公平程度，就制裁的政策目标来说，应该倾向于妨碍者的主观归责性高低。
（三）对不同观点的评价
1.证明责任转换说
该说认为，一旦实施了证明妨碍行为证明责任就会向对方当事人转移。根据上文所述，大陆法系国家在裁判实务中多采取证明责任转换来规制证明妨碍。我国也有学者主张此说，认为：“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制，则应由相对方承担举证责任，若其不举证，则应认定权利主张成立。”我国最高法院有关司法解释中关于证明妨碍的处理主要采此说 。
由于证明妨碍行为的多种多样，若一律适用证明责任转换，无法做到弹性而妥当的处理各类妨碍行为。正如日本学者高桥宏志所云：“从转移证明责任中划一性地寻求制裁固然有其有利的一面，但如此一来的缺点是，无法依据证明妨碍方式及程度的差异来灵活地作出不同的处置。”笔者认为，对证明妨碍行为的法律后果不应仅仅采取证明责任转换这一做法，因为它不具有弹性，没有区分证明妨碍的主观心态，使得故意妨碍和过失妨碍的法律后果一样，显然不公平、不可行。
2.降低证明标准说
降低证明标准说适用的前提是将证明程度分层，并将证明标准的不同程度与证明妨碍行为的主观归责形态对应起来：对于故意证明妨碍行为可以直接推定当事人的主张为真实；对重大过失证明妨碍行为要求低度盖然性；对轻过失证明妨碍行为以优越的盖然性为标准；当将证明标准降低到一定程度仍会造成当事人间不公平的情形时，直接适用举证责任倒置。通过降低证明标准，证明妨碍所造成的待证事实真伪不明的领域将会有所减小，这时通过适用证明责任分配法则就可以进行公平裁判。但是证明标准本身是一个模糊抽象的概念，如何衡量法官内心的确信程度本来就不好把握，更不用说从一个证明标准降低为另一个证明标准了，它们之间的差异并不清晰，缺乏量化指标，受法官主观影响很大，实践中较难操作。
3.自由心证说
该说通过适用“一旦实施证明妨碍，就将于实施者不利的事实视为存在”的经验法则，并在自由心证主义的框架内予以处理。实际上是一种法律上的事实推定，其基础事实是持有证据的一方当事人无正当理由不提供该证据，推定事实是该证据的内容不利于持有证据的当事人。该说在一定程度上解决了证明责任转换的不足，然而这一推定并不是不可辩驳的。
自由心证的适用也存在缺陷。正如日本学者高桥宏志认为，如果一方当事人确因过失而非故意导致证据灭失，从常理上来说，灭失的该证据不一定就是对该方当事人不利，也可能是有利的，所以，上述的经验法则本身就是不成立的。
前述关于证明妨碍效果的学说，针对不同类型的案件各有其合理性。笔者认为，在发生证明妨碍的情形下，首先采取自由心证，即法官必须综合考量妨碍者的主观归责性、该证据的重要性、可替代性以及妨碍行为所造成的举证困难度等因素做出判断，这比僵硬地适用证明责任转换更为灵活，更有利于发现案件真实，更利于给予双方当事人公平的待遇。此外，在自由心证的前提下，还应当采取证明度分层的观点，对证明妨碍的类型加以划分，具体问题具体分析，通过法院自由裁量对各类型的妨碍行为课以相应的法律效果，兼顾法律的灵活性与可预测性。这样才能在法律效果上既对双方当事人施以平等的保护，也会突出对妨碍证明者的制裁。
三、我国证明妨碍的完善
虽然我国《民事诉讼法》、《审改规定》和《证据规则》都对证明妨碍制度进行了规定，但是可操作性差且漏洞颇多。我国对于证明妨碍制度的构建存在价值及制度的缺失，并未映射公平、公正的现代诉讼理念及价值追求。在责任承担方式上企图以法律的惩罚和教育功能来制止该类行为的发生，在具体制度的构建上残缺不全。
1.立法完善
根据《中国证据法草案（建议稿及立法理由书）》第155条规定：当事人有根据对方当事人的申请或人民法院的要求，提出任何证据的义务。对此项义务，当事人不能以自己不承担证明责任或者举证责任为由拒绝提出，但法律另有规定的除外。我们可以考虑，证明妨碍的立法总的一个原则应当是，占有证据的当事人虽然不承担举证责任，经由举证责任的当事人向人民法院申请并经释明，人民法院应当裁定该不承担举证责任的当事人立即或者在规定的期限内向人民法院提交自己所占有的证据。拒不提交的，人民法院可以蔑视法庭行为处罚，并依下列情形分别处理：（1）该拒不提交的证据是原件或者原物的，人民法院应当将该证据的复印件、节录本、复制件以及根据原件或者原物制作的视听资料视为原件或者原物。对此项认定，实施妨碍行为的当事人不得提出异议，但可以举证证明。（2）该拒不提交证据的行为，导致有举证责任的当事人对该证据提出不能的，由实施证明妨碍行为的当事人，对该拒不提交的证据方法的性质和内容，承担举证责任，不能证明的，人民法院应当认定他方当事人所主张的该证据方法的性质和内容真实。（3）该拒不提交的证据，是证明案件待证事实的惟一证据，人民法院应当认定该证据方法与内容真实，并据此认定该当事人的事实主张已获证明。但是，人民法院在对妨碍者进行制裁前应当给予其程序保障，告知妨碍者享有申辩的权利，赋予其适当的辩论机会。
2.合理划定主体适用范围
从民事诉讼的价值追求来说，各国规定证明妨碍是基于恢复当事人之间的公平，并且防止当事人利用妨碍举证的不当行为获取有利于自己的结果，所以，证明妨碍的主体不应仅局限于非负举证责任一方当事人。有些学者主张仅把非负举证责任当事人作为证明妨碍主体，因为他们认为负举证责任当事人受到举证责任分配法则的规制，若举证不能时，自负其责，承担败诉风险，并无使用证明妨碍制度的必要。然而，在司法实务中，负举证责任一方当事人都有可能对对方当事人就待证事实所要进行的反证实施证明妨碍的行为。因此，只要是实施了证明妨碍行为，不管是负举证责任当事人还是不负举证责任当事人，都应该受到制裁。
3.充足主观构成要件
有立法例对实施证明妨碍行为的主观归责要件仅限于故意这一种形态，如我国《证据规则》第75条规定的“拒不提供”就是主观故意的形态，并没有将主观过失纳入证明妨碍的范围。从规制证明妨碍的法理基础来说，当事人应该在协同主义的引导下尽到保存提出证据的义务，防止证据因故意或过失而毁损灭失，从而认定案件事实。因此，宜将过失这种归责形态也纳入证明妨碍的规制范围。
注释：
①自由心证是指，对证据的证明能力和证明力不预先设定机械的规则加以指示或约束，而由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和职业道德，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，进而取舍证据和认定事实。
②《日本民事诉讼法》第224条：“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；（第1款）以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实（第2款）。”
③台湾地区新修正的民事诉讼法第282条：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。（第一项）”