行政不作为的救济及完善的研究-政治论文

关于行政不作为的概念，中外法学界没有统一的说法。对行政不作为的内涵和外延界定不清，不仅不利于行政法学理论的发展，也不利于指导司法实践活动，更不利于解决与行政不作为相关的一系列问题。
1.国外关于行政不作为的理解
英美法系国家关于行政不作为的界定，对我国行政法学相关问题的发展起到了一定的推动作用。美国《联邦行政程序法》第511条规定了行政行为的定义，即机关行为（行政行为）包括机关的法规、裁定、许可、制裁、救济或其相等的行为以及此等行为的拒绝或不行为的全部或一部分。该法第706条关于司法审查范围的规定强调了法院应当制裁行政机关履行非法拒绝的行政行为或不当延误的行政行为。可见，美国的行政行为包括行政作为和行政不作为两部分，但并没有明确指出“拒绝行为”的归属。美国做法的最大特点，是通过程序法明确了行政不作为的法律地位及救济方式。
大陆法系一些国家，对行政不作为概念的表述主要是通过各种救济制度侧面给予规定的。这样的做法不能全面概括行政不作为的内涵。但通过救济制度给予相应的界定，具有一定积极意义，值得借鉴。如德国，虽然没有规定行政行为包括作为和不作为，但有专门的行政不作为诉讼制度（对行政主题课以义务的诉讼制度）。依据该制度，公民可以请求行政法院判决行政机关完成特定的行政行为，或者在案情未达到可判决程度时，命令行政机关遵守法院的见解作成行政行为。［1］这种方式实际是通过诉讼手段，保证了对行政不作为的救济，虽未明确不作为的概念，但在实践中相对人的合法权益受到行政不作为侵害时，可以通过诉讼得到救济。它的积极意义是通过赋予法院司法审判权对行政不作为进行救济。又如我国台湾地区诉愿法第2条（关于对申请案件作为而不作为提起的诉愿）规定了人民因“中央“或地方机关对其依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为认为损害其权利或利益者，亦得提起诉愿。前项期间法令未规定者，自机关受理申请之日起为二个月。台湾地区通过诉讼法的形式实际上暗示了行政不作为的含义，即人民因“中央”或地方对其依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，损害相对人利益的行为应认定为行政不作为。比较准确地概括了行政不作为的含义，但是其所界定的范围限定于“依申请之案件”未免过窄。从一定角度讲，行政行为可分为两种：依申请的行政行为和依职权的行政行为，这样的表述显然忽视了现实存在的依职权行政行为中行政主体不作为的情形。而且不明确规定只是以推知得出概念的方式不利于行政法学理论的发展，理论上该概念的缺失也会导致司法实践中因缺少统一明确的标准，造成一些人钻法律的空子。
我国关于行政不作为的含义在理论界没有统一的认识。在行政复议法和行政诉讼法中均可找到行政不作为的救济方式，但这种类似大陆法系一些国家，仅通过救济制度规定行政不作为的含义，并未从宏观上给予明确规定，不利于司法实践中对相对人合法权益的保障。
关于行政不作为概念的表述，大致有三种观点：⑴行政不作为指行政主体及其工作人员在行政方式上的不为，不包括依禁令而不为的客观状态。⑵行政不作为指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为，但包括有依禁令而不为的行为及状态在内，因而行政不作为有合法和违法之分。⑶行政不作为指行政主体拒绝履行或拖延履行其法定行政作为义务的一种行为方式，必定为违法行为。通说认为，行政不作为是指行政主体及其工作人员依法负有某种特定的行政行为义务，并且具有履行的可能性，在程序上逾期未履行的违法行政行为，也即怠于行为。［2］通说观点具有一定的合理性。行政不作为不包括前述第二种观点的“依禁令而不为”的合法行政行为，也不包括第三种观点的“拒绝行为”这一否定性行政行为。只有在明确了行政不作为概念的基础上，才能积极全面的对行政不作为的违法侵权行为展开救济。那些仅通过救济制度来界定行政不作为概念的做法，其规定不仅不明确、不全面，也不利于准确落实具体救济措施。
二、行政不作为的救济理论
行政不作为的救济是行政救济的一个方面。行政救济指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为损害了自己的合法权益，请求有关国家机关给予补救的法律制度的总称。[3]据此，可以推知行政不作为的救济是指公民、法人、或者其他组织认为行政机关的行政不作为造成自己合法权益损害的，请求有关机关给予补救的法律制度研究行政不作为的救济理论，对司法实践的发展有重要的理论指导意义。
1.救济原则
行政不作为的救济原则能为行政不作为救济的开展提供指导，使之规范并有序运行。现代法治国家，救济制度的设置和实施应遵循以下原则：
（1）行政内救济优先和司法最终救济原则
在我国，行政内救济主要指行政复议。行政内救济优先和司法最终救济原则，是指相对人应首先通过行政内救济保护自己的权利，当行政内救济不能解决或当事人对行政内救济的解决结论不满意时可向法院提起诉讼，请求救济。
美国通过判例确定的穷尽行政救济原则就是行政内救济原则的体现。即除规定外，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政机关内部存在的最近和最简便的救济手段，然后才能请求法院救济。行政内救济可能出于法律，也可能出于行政法规的规定。不论何种情况，法院为谨慎起见，要求当事人首先利用行政救济手段。与穷尽行政救济原则相关，美国法院在审理行政案件时适用的又一个规则是当事人未在行政程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，其理由是没有给予行政机关首先考虑和解决问题的机会。[4]美国的规定充分肯定了行政内救济的地位，肯定了行政机关拥有解决问题的权利。
（2）救济机构地位的独立性原则
救济机构地位的独立性原则，要求实施救济的机构应当保持独立的地位，特别是在机构设置上保持独立，从而使得救济机制在动作时既不偏袒原告，也不偏袒被告。[4]实施救济的机构无论是复议机关还是人民法院，都应保持独立地位，自主行使权利，不受任何个人和其他组织或部门的控制；这种独立性在很大程度上可以理解成中立性，不偏袒任何一方，特别是不能偏袒行政主体一方。在我国，行政机关是权力机关的执行机关，这样的地位决定了其与相对人发生冲突时，无形中占有优势地位。特别是在行政内救济中对行政主体一方的偏袒现象时有发生，极大地损害了相对人的利益，败坏了社会风气。因此，强调救济机构的独立地位尤为重要。强调“在机构的设置上保持独立”要求行政救济机构与行政机关中的其他部门分离，具有专门的组织体系和专业人员，不受其他部门和人员的支配和控制。