担保物权与保证并存时若干问题的思考

连带责任保证与债务人提供的担保物权并存时，有学者主张为了减少求偿权与代位权的纠纷且债权人先实现担保物权对其并无损害，债权人应该首先要求物的担保人承担担保责任。对此上文已驳论过法律不能出于节约司法成本之目的而要求权利人负担必为之义务。且在连带责任保证中，保证人本无先诉抗辩权，这也是连带责任保证人自己的选择，那么即使在债务人设立了物的担保之后，也不该使其依次取得类似于先诉抗辩权的权利。否则会极大压缩连带责任保证的制度空间，致使唯有不能通过物的担保满足的那一部分债权才有连带责任保证的价值。
（二）一般保证或连带责任保证与第三人提供的担保物权并存
对这一问题的争论相对较大。部分德国民法学者认为此时应给予保证人绝对的优待，即债权人应当在不能受偿部分要求保证人承担保证责任之前先实行担保物权。其理由在于：第一，根绝《德国民法典》第776条的规定，可以看到债权人要先实现担保物权的理由在于立法者力图据此给保证人更为优越的地位。第二，就权利性质来看，保证为债的关系，而物保属民法上的担保物权，在物权与债权并存时，物权具有优先于债权的效力。第三，就第三人利益来看，债权人先行使物的担保对第三人的利益保护更公平。
笔者认为，以上观点均不能成立。其一，上述部分德国学者的观点遭到了德国联邦最高法院的反对，该院持有这样的观点：《德国民法典》第776条并未对先要求保证人履行保证债务还是先实行担保物权施加决定性的影响，相反它仅仅是一个规范保证人与债权人关系的条文。其二，在此运用物权优于债权者忽略了一个前提即这一原则适用于同一义务主体而不同权利客体的情况，但对于同一债权既有保证又有物的担保时，是权利主体同意而义务主体不同，可见机械的套用这一原则会有牛头不对马嘴之嫌。其三，关于债权人实现物的担保比主张保证责任更加简便直接不可否认，但在担保人并不负担担保债权之外的其他债务，且并未像第三人转让自身财产时，物的担保优势则无法凸显。特别是在物的担保的标的物价低于债权额时，保证人充足的责任财产反倒使得债权更能可靠的实现。再联系到我国担保物权实现的高额成本和繁琐的诉讼程序，债权人更可能先要求保证人实现责任。第四，关于代位权问题，表面看去保证人可代位取得债权人对债务人的债权以及该债权上物的担保，相反物上保证人只能代位取得对债务人的债权而不能取得债权人的保证债券。但问题在于，这一模式本身是否合理尚未肯定，如何以此来作为主张债权人需先向物上担保人主张权利的依据？
从上面的论证可以得出我们赋予债权人在债务人、物上担保人、保证人之间完全自由选择的权利，并且于保证人与物上担保人之间应使其彼此均享有代位权和追索权才是合理之举。
二、债权人放弃担保物权对保证人的影响
（一）现行立法的规定
《担保法》第28条第2款规定：“债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对比第1款确立的保证人优待模式，前款规定的不合理之处就显而易见。依第一款规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，那么债权人放弃担保物权对保证人就根本没有影响，保证人依第二款规定免除放弃权利范围内的责任没有任何理论基础。可见，只有在依《担保法解释》第38条采取物上保证人与保证人平等主义的立场下此规定才有意义。当债权人放弃了物的担保，导致保证人无法通过行使代位权而要求物上保证人对相应的债务进行分摊，对此造成的损害，保证人应当享受免责的对待。
（二）应当如何认定债权人对物上担保的放弃
债权人明示放弃体现在《担保法》第28条第2款的规定，即债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。而《担保法解释》第38条又对“放弃”做了扩张解释，这虽然在很大程度上弥补了28条第2款的漏洞，但也没有妥善解决在实践中经常遇到的这些疑惑：其—，如果债权人因为没有办理担保物权登记，从导致担保物权未能设立能否认定为债权人就此放弃物的担保？根据最高人民法院的判决，一般不承认此种情形适用《担保法》第28条第2款。其二，如果保证合同的成立先于物上保证合同，此时保证人并未对担保物权的存在产生信赖，因此即使债权人放弃物上担保也对保证人没有影响。其三，如果保证人提供的是连带责任保证，则表明保证人自愿承担债务人全部债务的保证责任，因此债权人是否放弃物上担保对保证人的保证责任范围也无影响可言。
笔者认为上述观点不妥。首先，《担保法解释》第38条第3款规定依据债权人对于物的担保的丧失或减少是否有过错来作为认定是否构成债权人抛弃物的担保的要件，那债权人明知担保物权需要登记为生效要件而故意或者懈怠导致未登记时，也因将债权人是否有过错作为考察因素之一。另外，在物的担保与人的保证并存时，债权人放弃物的担保则保证人要相应免责这一规定事实为了保护保证在在履行债务之后能代位行使债权人对物的担保的权利，以使债务在物保人和保证人之间分摊，所以保证是在物的担保之前或之后成立都不影响保证的这一代位功能。除此之外，连带责任保证仅仅表明债务人与保证人向债权人负连带债务，但如果据此认为债务人自愿承担了全部债务的保证则不合逻辑，保证人因此放弃行使债权人担保物权代位权的论断也就无从谈起。
（三）是否能够依据物的担保合同无效或被撤销而认定债权人放弃物的担保
《担保法解释》第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或法律的规定承担保证责任。”在笔者看来，如果债权人对于物的担保合同最终无效或被撤销有过错的，就与那种因为怠于行使担保物权而致使担保物价值减少或毁损灭失的情形没有实质性差别，所以此种情况下应该认定债权人为债权人抛弃物的担保，从而相应免除保证人的责任。一概而论的规定保证人在物的担保合同无效或被撤销时都应继续承担保证责任未免太过武断。