对中国民间文学艺术作品的立法保护的几点思考——社科纵横

 一、对民间文学艺术作品保护的必要性
我国是拥有56个民族的大国，除了汉族，有55个少数民族，创造了丰富多彩的民间文学艺术作品，历史文化悠久，民间文学艺术源远流长但同时也面临着一些相当棘手的问题。
第一，由于技术的发展和文化的传播，民间文学艺术形式出现不断被滥用的情况，随着对外开放的深入，旅游业的发展已成为众多少数民族聚居区发展经济的支柱，少数民族的民间文学艺术在得到广泛传播的同时，也出现一些优秀民间文学艺术被盗取和歪曲利用的情况，这种利用实际上是典型的侵犯著作权的行为，它在侵犯少数民族精神权利和财产权利的同时，还可能伤害民族感情，更可能导致对少数民族优秀传统文化的毁灭性破坏。近年来，屡屡发生民间文学艺术被滥用的事件，我们在市场上不难看到很多少数民族服饰中的图案被运用到服装上；电视台、电台带一些民族地区拍摄那里的民族风俗、民族歌舞来制作电视节目；有些少数民族地区被当地政府开发以促进旅游业的发展，将某个区域的居民集中，为游客表演民族歌舞，从事商事活动。[4]他们从事这些活动前，并未征得相关民族的同意，在获得可观的经济收益后也并未向相关的民族支付报酬。少数民族民间文学艺术遭外国掠夺和盗取的事例也多有发生。“2001年一个日本旅游团到四川甘孜羌族聚居区私自招募了200名学生，把当地少数民族的民歌、神话传说、服饰、生活场景全部描摹下来，将其以观光资料的名义带走；泸沽湖畔的摩梭人有一种只在重要礼仪场合才表演的舞蹈，被当作旅游项目为游客表演，并允许拍照、摄像。回族的刺绣、藏族的服饰等具有代表性的民族民间文学艺术大量流向海外”[5]。“这些原始的一手资料经过外国有关个人或组织的整理，很可能以他们的名义出版或申请外观设计专利和著作权。”[6]
第二，民间文学已经出现断代的危险。由于新技术的引入很多年青人对民间文学艺术都不感兴趣，民间文学面临无继承人的窘境，古代很多宝贵的民间文学艺术已逐步失传；现还健在的一批民间老艺人，他们在世的时间日见短促，如再不抓紧时间研究、收集、整理，大量的民间文学艺术将会失传。之所以出现以上这种情况，主要是由于中国有关民间文学艺术作品的保护力度不够，著作权法第六条，只是规定了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但至今为止由于民间文学艺术作品的复杂性，国务院尚未出台具体的保护办法。导致即使是外国人对我国传统民间文化得盗取，我国也找不到有力的法律救济措施来保护民间文学艺术作品的著作权，著作权法第六条的规定缺乏可操作性，具体的保护办法国务院尚未出台，很多案件导致无法可依。第二个原因是，由于大部分少数民族生活在偏远地区，生活水平不高，法律意识淡薄，对民间文学艺术作品的保护意识不强，容易被他人和金钱利诱；第三个原因是，由于缺乏对民间文学艺术作品具体的保护制度，很多人意识不到保护民间文学艺术作品的重要性，更多的人缺乏的是对民间文学艺术作品保护的积极性。例如，由于保存和保护这些文学艺术作品需要一定的群体成员花费一定的时间和精力还有金钱，而国家对这些人员没用确定统一的补偿或者是支付相应的报酬，也没有确定定统一的保护措施，这很难调动人们保护民间文学艺术作品的积极性，导致很多古老的民间文学艺术无人继承，出现断代的现象。
二、国际立法对民间文学艺术作品的保护
为了阻止发达国家的采风者把国民经济相对落后，但文化遗产丰富的民间文学艺术作品无偿地掳去并赚取金钱的行为，发展中国家开始对民间文学艺术作品实行法律上的保护，其寻求的主要手段就是著作权法。
1967年，突尼斯第一个将民间文学艺术作品列为著作权法保护对象。1976年，世界知识产权组织为发展中国家制定《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）。本法第1条3款专门针对民间文艺的保护进行了总体规定。该款规定：“若作品属国家的民间文艺作品，其保护适用第6条。”[7]此外，作为示范法文本中共备选的选择性条款，第1条5款规定：“除非固定于某种有形形式，文学艺术和科学作品不得受保护，但民间文艺除外。”[8]该条款表明了示范法对民间文艺保护条件方面的明确态度：即使要采用带有“固定性”要求的备选条款，对民间文艺而言，该条款不适用。也就是说，对民间文艺的保护不受固定性要求的限制。[9]《突尼斯示范法》第6条是专门针对民间文艺的的具体保护条款，规定如下：“（1）对于国家民间文艺作品，第4条以及第5条第1款规定的权利应由第18条规定的主管机构行使。【1款之二若国家民间文艺作品由公共实体适用于非商业目的，则第一款不适用。】（2）国家民间文艺作品根据第一款的规定以各种方式进行保护且不受时间限制。（3）如无主管机构的许可，则不得进口或发行在境外制作的国家民间文艺作品及其翻译、改编、整理或其他转换形式的复制件。[10]该条对民间文艺著作权的主体和保护期限都做了明确的规定。示范法还规定了民间文艺作品的作者享有财产权利和人身权利以及救济方式等。
1982年，世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《保护民间文艺表达免受非法利用与其他损害行为的国家法律示范条款》，第三条的标题为“需取得许可的使用”，规定：除非属于第四条的例外情形，以下对民间文艺的表达的使用行为若出于营利目的在其传统或习惯环境之外进行，则必须取得第九条第一款所指的主管机构、相关社群的许可：第一，对民间文艺表达的任何公开、复制及其对复制件的任何发行行为；第二，对民间文艺表达的任何公开朗诵或公开表演、任何有线或无线方式的传输，以及以任何其他方式公开传播的行为。[11]该条款是对民间文艺表达的财产权的规定。示范法第四条对第三条提到的例外情形作了详细规定；第五条规定了民间文艺表达的人身权利。示范条款第三条基于其配套的条款作为一个有机整体，构成了对民间文艺表达的保护制度和限制制度。
2002年《太平洋地区保护传统知识与文化表达示范法》，第七条二款，对传统知识或文化表达的特定使用方式若属于“非习惯性使用”（不论是否具有商业性），则需获得传统所有权人的事先明示许可，这些使用方式包括：复制、表演或展览、广播、翻译、信息网络传播、制作演绎作品等。[12]对于保护期限，示范法还明确规定上述权利的保护期限不受限制。第七条规定了对传统所有权人的权利限制，第十三条规定了传统所有权人的人身权利。
以上列出的示范法都对民间文艺作品的保护作了详细规定，包括保护范围、权利主体、权利内容、保护期限和相关的配套制度（例如付费制度、权利限制制度、救济方式等），除了以上介绍的示范法之外，另外的一个公约和协定对民间文艺作品的保护也做出了巨大的贡献，一个是1971年《伯尔尼公约》新增第15条第4款规定：对作者的身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟国成员国内的权利。[13]虽然本条中并没有“民间文学艺术”的称谓，但在尽可能广泛的法律意义上则认为民间文学艺术包括大多由身份不明但被推定为某特定国家国民的作者创作，从这方面讲可以把“作者身份不明的作品”理解为民间文学艺术作品。体现了《伯尔尼公约》对民间文学艺术作品的保护。另一个是1977年的《班吉协定》和1999年的《班吉协定》（以下简称《新班吉协定》）。《班吉协定》是第一个利用知识产权框架明确为民间文艺作品提供保护的区域性条约，后来该条约被1999年的《班吉协定》修订版所取代，但对于民间文艺的知识产权保护而言，其仍意义重大，对于整个民间文艺法律保护领域仍有特殊而重要参考价值。
三、我国对民间文学艺术作品的法律保护现状
我国1990年《著作权法》规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。2002年修改《著作权法》时保留这一规定。1992年国家版权局就开始着手立法调研工作，在1996年形成了第一稿，2002年后，又在第一稿的基础上起草了第二稿。2007年，民间文学艺术作品的著作权立法工作进入国务院立法计划当中。但由于民间文学艺术的特殊性，与传统著作权所要求的要件存在冲突的一面，立法难度相当大。迄今，关于民间文学艺术作品的专门立法保护依然是一片空白。[14]《图书、期刊版权保护试行条例》第十条及其细则第十条曾经对民间文艺作过保护规定，但是其保护的主体是整理者和素材提供者，并非民间文学艺术作品的真正的所有者，即创作、发展、保存这类文化遗产的社会群体。[15]
四、对民间文学艺术作品进行法律保护的几点思考
（一）对民间文学艺术作品范围的界定
由于我国没有具体的保护民间文学艺术作品的办法，对民间文学艺术作品范围的确定也没有权威的说法。参考国际上相关的协定和示范法以及结合我国国情，对民间文学艺术作品范围的确定要考虑两方面的因素：一是，国内的因素，对民间文学艺术作品范围的界定要符合我国国情，要有利于对其实施保护，防止他人的恶意利用和滥用，要有利于调动民族积极性，有利于民间文学艺术作品的保存与发展，要有利于民族团结。二是，国际因素，对民间文学艺术作品范围的界定，要借鉴国际立法的相关对定，要与利于加强国际上的民族之间的交流，有利于促进各国传统文化的发展。
（二）明确民间文学艺术作品的权利主体
在民间文学艺术作品的著作权受到侵害时，由谁针对民间文学艺术作品的损害提出救济，这就涉及到谁是民间文学艺术作品的权利主体。由于民间文学艺术作品是由某个群体创作并有群体流传发展下来，具有群体性的特征，而不是个人创作的作品。所以我认为其权利主体不应是个人，从其他方面讲，对民间文学艺术作品的保护要比其他作品的保护更加困难复杂以及在权力受到侵害时调查取证的困难，决定了民间文学艺术作品的著作权不一个属于个人，其权利主体也不一个该是个人。基于以上原因，我认为民间文学艺术作品的原始著作权应由国家或相关的民族机构享有，例如由国家通过立法授权著作权行政管理部门行使或者在各行政区域内设立专门的民间文学艺术作品著作权管理部门。“当涉及国家间基于同一权利存在分歧时，由国务院著作权行政管理部门代表国家以权利主体的身份与外国从事民间文学艺术作品的著作权贸易，并在国际范围内保障民间文学艺术作品不受侵犯，主张和行使该项权利；当涉及国家内部各民族间存在分歧时，各方都有权主张，由国务院著作权行政管理部门在查明事实的基础上给予确定；当涉及个人侵犯某一民族该项权利或个人与某一民族因此而有纠纷时，可由民族区域自治地方著作权行政管理部门代替该民族行使诉权及相关权利，以维护各方利益，保护民间文艺”。[3]
（三）民间文学艺术作品的保护期限
由于民间文学艺术作品具有延续性的的特征，民间文学艺术作品的产生与发展与一定区域、一定民族的生活息息相关，并随着这个地区生活的改变而发展演进。这也就是说对民间文学艺术作品的创作与发展是没有止境的，在一定时期形成的民间文学艺术作品具有相对稳定性，但仍处在不断发展变化中，基于以上原因，我认为不应对民间文学艺术作品的保护设定期限，也就是说民间文学艺术作品的保护期限应为永久，这也符合国际上对民间文学艺术作品保护期限的规定。
（四）对于民间文学艺术作品的搜集整理者的法律地位问题
文化部在1984年6月15日颁布，并于1985年1月1日起实施的《图书期刊版权保护试行条例》第十条及其细则第十条对民间文学艺术作品的搜集整理者的权利做了相关规定，虽然《图书期刊版权保护试行条例》及其实施细则已经失效，但其对探讨民间文学艺术作品的搜集整理者的法律地位问题具有重要的借鉴意义，《图书期刊版权保护试行条例》第十条规定：第一款，民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。第二款，民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应注明主要素材提供者，并以素材提供者的贡献大小向其支付适当报酬。[15]《实施细则》第十条规定：民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应在前言或后记中说明主要素材（包括口头材料和书面材料）提供者，并向其支付报酬，支付总额为整理者所得报酬的百分之三十到百分之四十。[16]由于民间文学艺术作品多流传于民间，很少有固定的版本，这对本区域外的人员来说很难具体的体味民间文学艺术作品带给他们的感受，但通过一些人员的整理，使人们对民间文学艺术作品的了解更加清晰化，有利于加强人们对民间文学艺术作品保护的意识，同时也有助于本区域的民间文学艺术作品走出去。这些整理者在整理这些作品的过程中付出了自己的劳动，并按照自己的编排构思进行整理，最后形成比较完整的民间文学艺术作品。我认为整理者对其整理的作品应该享有一定的权利，其整理的作品应够构成其对原作品的演绎，引用著作权法的规定，整理者对其整理的民间文学艺术作品应享有著作权，但整理者在整理原民间文学艺术作品时应取得原著作权的所有者（上面提到的著作权行政管理部门或其他专门组织）的同意，并支付相应的报酬。该报酬可用来保护和发展本区域的民间文学艺术作品和促进本区域的经济发展。
参考文献：
[1]刘春田.知识产权法[M].高等教育出版社，第四版：69.
[2]张永.民间文学艺术的法律保护[J].中山大学研究生学刊（社会科学版），第26卷第1期.
[3]张宏伟，林晓玉.论民族民间文学艺术作品的著座权保护[EB].互联网资料.
[4]王鹤云.民间文学版权保护机制刍议[J].中国版权，2002
[5]乔天碧.保护我们的精神家园———民间文化[EB/OL].互联网资料.
[6]]张彩虹.我国多起民间艺术表达遭国外盗取文化部酝酿起草文化遗产保护法[N].法制日报，2002-06-28.
[7]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，Section1（3bis）.
[8]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，Section1（5bis）.
[9]杨鸿.民间文艺特别知识产权保护的国际法实践研究[EB]. 华东政法大学：62.
[10]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，Section6
[11]See Model Provisions for National Laws on the Protection of Expression of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions Geneva，1982，Section3
[12]See Model Law 2002 for the Protection of Traditional Knowledge and Expression of Culture，Clause7.2
[13]参见《伯尔尼公约》第十五条.
[14]民间文学艺术的内涵界定及立法保护[EB].中顾法律网.
[15]即由文化部1984年6月15日颁布，并于1985年1月 1日起实施的《图书期刊版权保护试行条例》.
[16]文化部.图书期刊版权保护实行条例实施细则[Z].第十条.