对《政府采购法》实施条例（征求意见稿）中相关法律问题的探讨

摘要 我国的政府采购制度起步较晚，《政府采购法》中还有许多与国际通行做法不相符并需要修正完善的地方。2011年1月11日《采购法实施条例（征求意见稿）》颁布，对《政府采购法》做了补充和完善，但其中仍有一些问题值得探讨。本文从集中采购机构、分包方式履行合同、招标方式划分标准、分散采购等五个不同方面展开研究，指出《采购法实施条例》中的缺陷，并为其完善提供了方向。
关键词：政府采购；法律问题；对策
作为当今世界各国政府管理社会经济生活的一种手段，政府采购在国内贸易和国际贸易中发挥着越来越大的作用。发达国家和重要的国际经济组织都制定了政府采购法或政府采购国际规则，对政府采购行为进行规范，顺应政府采购的发展趋势。自2003年我国的《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）正式实施以来，有力地打击了各个环节的暗箱操作行为，遏制了形形色色的腐败苗头，有效地提高了财政资金的使用率，维护了采购人的正当权益。但是由于政府采购法律制度本身存在的诸多争议，以及立法时对我国具体国情的考虑，其中还有许多与国际通行做法不相符需要修正和完善的地方。2011年1月11日，国务院法制办全文公布《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》（以下简称《采购法实施条例》），征求社会各界意见。《采购法实施条例》对《政府采购法》的一些条款作出了进一步的解释说明，但对于某些实际问题仍然没有给出明确具体的解释，本文针对其中欠缺的部分做了一些探讨。
一、《采购法实施条例》主要规定了以下内容：
(一)关于政府采购的范围。为便于实际操作，《采购法实施条例》进一步明确了《政府采购法》中有关适用范围的规定，如财政性资金的范围，货物、工程、服务的含义，以及政府采购工程可以不适用《招标投标法》的情形等。
(二)关于政府采购当事人。《采购法实施条例》进一步明确了集中采购机构的性质、主要职责和应具备的条件，以及其他政府采购代理机构的性质和资格认定制度；规定了可以根据政府采购项目实际需要，设立部门集中采购专门机构；规定了可以对供应商实行资格预审制度，供应商可以联合体形式参加政府采购等。
(三)关于政府采购方式。《采购法实施条例》规定了可以采用非公开招标采购方式的情形；明确了协议供货采购、定点服务采购和电子化政府采购，以及采购人采购公开招标数额标准以下的货物、工程、服务项目的采购方式。
(四)关于政府采购程序。为切实降低中小企业参加政府采购的门槛，针对实践中政府采购保证金管理比较混乱的问题，《采购法实施条例》对投标保证金制度进行了规范；规定了政府采购评审专家库制度，明确了专家评审的原则、权利、义务等。
(五)关于政府采购合同。《采购法实施条例》规定了适用政府采购优惠政策的采购项目不得采取分包方式履行合同，政府采购合同中不得包括赠品和回扣，采购人和供应商拒签合同的处理方式以及采购资金支付方式等内容。
二、《采购法实施条例》中还应明确的问题：
（一）集中采购机构是否有资格进行有偿服务
《政府采购法》第十六条规定，“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜”。由此可以看出，政府集中采购机构不同于其他采购代理机构，其代理采购纳入集中采购目录范围内的采购业务的职责是法律赋予的，也是其职能宗旨。其次，《政府采购法》和《采购法实施条例》中都未对此作出规定，也没有相应的收费标准，由此看来，集中采购机构不宜实施收费服务。而在实际操作中，为了解决由于在采购活动中发生的成本开支等造成的经费缺口等问题，一些集中采购机构会在不以营利为目的的前提下，向采购人收取一定费用，理由是弥补费用支出。[1]集中采购机构在采购活动中发生的一系列费用由谁支付，政府是否会进行补贴，集中采购机构的收费行为是否合法，《采购法实施条例》中并未给出相关规定与解释。
（二）中标供应商的“采取分包方式履行合同”缺乏明确的行为规范
《政府采购法》第四十八条规定，“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任”。针对采购过程中的分包问题，《采购法实施条例》第五十八条规定，“适用优先或强制政府采购优惠政策的采购项目不得采取分包方式履行合同”。第一百零五条规定，供应商未经采购人同意，擅自采取分包方式履行政府采购合同的；或擅自采取分包方式履行适用优先或强制政府采购优惠政策的合同的，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，并可以处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究相关单位和人员的刑事责任。由此可见，《采购法实施条例》只是规定了不得采取分包方式履行合同的情况，以及擅自采取分包方式的法律责任，而对于中标供应商在采取分包方式履行合同时的行为规范没有给予明确规定。这就可能导致一些具备实力的供应商钻空子，凭借其资金实力、技术力量和管理能力等优势条件，在一举中标后，自己不亲自履行合同，却将所中标的暗地里或以“采取分包方式履行合同”为由，转手倒卖给其他供应商，让其他一些低资质，甚至无资格的供应商履行部分甚至全部采购合同，自己则从中渔利。这样，一则不利于政府采购监督管理部门的对采购活动的监督检查；二则降低了政府采购的质量，使政府采购活动丧失了应有的严肃性与原则性。因此，《采购法实施条例》需要对“分包方式履行合同”的行为作出进一步的规范和约束。
（三）政府采购方式的划分没有统一明确的标准
《政府采购法》第二十六条规定，“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。第二十七条规定，“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”。由此可见，采用公开招标方式的具体数额标准因地而异，这样会带来两个问题：第一，各地区规定不一致，增加采购活动的管理难度。有的项目必须公开招标采购，有的项目可以采用其它方式；或者在一个地方必须公开招标采购，到了另一个地方则可以采用其它方式。这样增加了跨省跨地区采购的难度，造成集中采购的管理混乱。第二，对于没有给出具体数额标准的地区，采购人将不知道如何选择，若当事人自行选择，易造成政府采购活动的混乱。
此外，《政府采购法》第二十九条规定，“采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的，可以依照政府采购法采用邀请招标方式采购”。这里公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例究竟是多少，在《采购法实施条例》中依旧未给出说明。如此模糊的标准极易被某些采购人钻空子，将本该采用公开招标方式采购的项目以费用比例过大为借口采取其它招标方式进行采购，以谋取私利。
（四）分散采购业务是否存在“化整为零”问题
《政府采购法》第七条规定，“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。”《采购法实施条例》第七条规定，“政府采购法第七条所称集中采购，是指采购人将集中采购目录以内的货物、工程和服务委托集中采购机构代理采购、实施部门集中采购或依法自行实施采购的行为；所称分散采购，是指采购人将集中采购目录以外、采购限额标准以上的货物、工程和服务依法自行实施采购或委托政府采购代理机构采购的行为”。为了避免采购人将采购项目进行人为拆分、肢解，再分次、分批地采购，或对一个采购项目同时从多个供应商处采购，《政府采购法》第二十八条规定，“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购”。由此可见，“分散采购”操作作为一种“法定”的政府采购方式，理应严格遵守执行《政府采购法》的相关规定，坚决杜绝包括“化整为零”在内的各种规避公开招标行为。
然而，在实际工作中，大家往往只注意政府集中采购业务中是否存在“化整为零”问题，对同样是政府采购行为的“分散采购”却很少关注。不少的采购人都认为“分散采购”就是完全由他们自行组织实施的采购，有时就以多种借口为名将“分散采购”项目“化整为零”，这就直接降低了采购资金的使用效益。[2]因为对任何一个供应商来说，采购人向其采购的规模越大，他们在供应价格上愿意作出的“优惠”幅度也就越大，即市场经济的“规模效应”，因此，对采购人来说，“化整为零”就意味着每次的采购“批量”必然会下降，这样，在采购价值上就得不到供应商的大幅度优惠，采购资金的实际使用效率就会下降。同样，将本应一次性就能采购完成的采购工作任务分成多次进行分别采购，增加了采购工作的运行成本和工作量，使得采购工作的效率大大下降。另外，对“分散采购”项目进行化整为零采购，很容易滋生腐败问题或暗箱操作等违法乱纪行为。因为相对于“集中采购”来说，无论是在政府及其部门的“官方”监管上，还是其他各有关方面实施的“社会”监督上，无论是在采购操作的透明度上还是技能水平上，“分散采购”的内控力度总是较薄弱、透明度较低的，再加之“分散采购”的项目繁多、采购频繁、批次采购金额不大等不易被其他方面引起“重视”或“注意”的特点，“分散采购”常常成为一些供应商或投标人“攻关”的重点目标。
（五）联合体各方的资质要求缺乏统一规范
联合体投标人是一类特殊的投标人。根据《政府采购法》第二十四条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四的规定，联合体是指两个以上的投标供应商签订共同投标协议，明确约定联合体各方在投标活动中所承担的工作和相应的责任，并组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。
关于联合体投标，在《政府采购法》、《招投标法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和《采购法实施条例》中均有规定，而对于联合体投标各方资质要求的规定却不一致。《采购法实施条例》第二十九条规定，“供应商以联合体形式参加政府采购时，采购人根据采购项目的特殊要求规定供应商特定条件的，联合体中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。由同一资质条件的供应商组成的联合体，应当按照资质等级较低的供应商确定联合体的资质等级。联合体各方不得再单独参加或与其他供应商另外组成联合体参加同一项目的政府采购活动。采购人或采购代理机构不得强制供应商组成联合体参加政府采购，不得限制供应商之间的竞争”。18号令第34条规定，“以联合体形式参加投标的，联合体各方均应当符合《政府采购法》第22条第1款规定的条件：采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件”。《招标投标法》第31条则规定，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”。
通过对比可以发现，对于联合体各方的资质要求，《招标投标法》比《政府采购法》的规定更为严格。供应商之所以要以联合体的形式进行投标，一般缘于两个方面的互补。一是经营范围上的互补。在政府采购项目的招投标中，一般都会对前来投标供应商营业执照上的经营范围是否与该项目的要求相一致进行审核，如果存在经营范围上的不一致，该供应商可能就会遭遇无效投标。二是资质上的互补。这是为了让那些不具备招标文件相应资质要求的供应商能够搭乘具备资质的供应商，组成联合体投标，以增强整体实力，提高中标几率，获得财政资金的支持，这也是充分发挥政府采购扶持中小企业发展政策功能的体现。[3]
政府采购的相关法规中明确“联合体”招投标形式，目的是使企业能够强强联合，或者互相弥补各自企业的不足，以便更好履行供应商所承担的责任和义务。而现实生活中，常常会出现一家有资质的企业连带一家毫无资质的企业去招投标，这与立法初衷是背道而驰的。此外，对于工程类项目和及货物和服务采购类项目，联合体资质是按等级较低的还是等级较高的单位确定资质等级也是一个亟待解决的问题。目前，较为公认的做法是工程类项目招标的联合体资质“就低不就高”；采购货物和服务的联合体资质“就高不就低”，以增强联合体的竞争能力和中标后的履约能力。但联合体参与投标时，联合体各方是否均应满足招标文件的要求？联合体各方之间的内部关系和责任如何分配？如何充分理解和把握《政府采购法》和《招标投标法》与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》之间的规定，这些都是目前法律需要迫切解决的问题，联合体投标一直是各界争议的焦点，有关细节还需在《采购法实施条例》中进行说明。
参考文献：
[1] 崔建才，吴云.《采购法实施细则》应明确的几个问题[J]．预算管理与会计
[2] 崔建才.《<分散采购办法>应规范十二大现实问题》[J].《中国招标》
[3] 姚大华.《讨论联合体投标的主要法律问题》[J].学习与探索