外资非正常撤离的成因、影响及法律对策——经济与管理

统计数据显示，近几年来，来华直接投资撤资情况波动较大。2007年，FDI（对外直接投资）流出约为110亿美元；2008年国际金融危机期间，增长比率较为平稳，FDI流出约为135亿美元；2009年，受金融危机的强势影响，FDI流出比率急剧上升，约达到320亿美元；2010年FDI流出有回落趋势，为212亿美元。而在FDI流出情况上看，外资的非正常撤离在资本流出中占不小比重。可以说，外资“非法出逃”的现象在我国愈演愈烈。数据显示，2008年至2011年浙江省停产和宣布破产的外资企业已超过1 200家，其中有近1/3的企业主选择了当“逃跑老板”，这个数字大概是过去10年的总和。此外，数据显示，山东省青岛市2003年至2010年非正常撤离的韩资企业就达到了460家，因外资非正常撤离所造成的后果是工人失业人数达4.6万余人，拖欠工人工资达2.8亿余元，有7亿多元的银行贷款不能按期偿还。外资的非正常撤离问题，必须引起我们的高度重视。
一、外资非正常撤离的概念及主要特征
关于外资非正常撤离的问题，国内有着不同说法和称谓，如“外商非正常撤资”、“外企非正常清算撤资”等。2008年11月9日，针对金融危机影响下外资大量非正常撤离的情况，我国商务部、外交部、公安部以及司法部四部委联合出台了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究和诉讼工作指引》，其中采用了外资非正常撤离这一概念。
1. 外资非正常撤离的概念界定。根据我国的学术界主流理论，外资非正常撤离是指以外资企业为主要形式的境外资本投资，未按照投资东道国的相关法律规定履行包括清算程序在内的法律程序以及承担相应法律义务，擅自全部或者部分撤出其在外资企业的资金或者终止项目合作，结束其在东道国包括企业生产经营行为在内的投资行为。[1]笔者认为，这一概念包含三点含义：第一，对“外资”的界定。从撤资的资本来源上分析，非正常撤离的外资即包括外商投资（包括港澳台商的投资），又包括我国企业在境外投资注册公司后的返程投资，如离岸公司在我国境内的投资。从资金形式上看，非正常撤离的外资既包括有形资产，又包括无形资产。其中，“有形资产”笔者认为包括外商非正常撤离的外资企业的现金以及转移出东道国的生产资料，“无形资产”包括通过间接方式撤离即通过金融市场或利用导管公司、踏脚石公司等转移出境的流动资金，还包括专利、技术、商标使用的无形资产。第二，对“非正常”的界定。“非正常”指未按照我国有关法律的规定，在没有清算财产、了结债权债务和申报企业破产的情况下，不按合法程序擅自退出我国市场。第三，对“撤离”界定，外资非正常撤离包括外资的全部非正常撤离、外资的部分非正常撤离，包括外资企业对其技术的非正常撤离、对其实施项目的非正常撤离，其表现形式为撤出、终止（即不再提供、不再继续）。
2. 外资非正常撤离的主要表现。外资非正常撤离主要表现为以下几个方面：
（1）外商投资急剧减少、本应投入的资金逾期不到位。表现为我国外资管理部门新批外商投资企业数量出现负增长、减资额明显增大、外商出资无法按期到位，或在项目立项阶段终止申报。
（2）未经清算等法定程序提前关闭、撤离我国的外资企业显著增加。在未履行外资退出合法程序及清偿债权债务的情况下，外商“夜半出逃”，使外资企业的运行在其应当存续期间内终结或难以以其原来形式经营，以至于外资企业被迫提前解散、关闭。
（3）投资人通过各种非法途径将企业的财产转移出境。例如，外商投资企业利用监管的漏洞，秘密非法转移和变卖企业的机器设备、原材料、成品和半成品，通过地下钱庄的渠道转移出境，以实现财产变现，达到撤离我国市场的目的。
（4）投资人利用合法形式的途径实施非法财产转移。外资非正常撤离一种途径是利用股权转让的合法形式来非法逃避债务。例如，部分企业投资人利用关联人设立空壳公司的形式，在企业负债累累、经营出现问题的情况下，原股东将股权转让给关联人设立的空壳公司，并在转让合同中约定新股东承接原股东在公司中的一切权利和义务。当该企业牵涉到对外债务纠纷并应依照有关的法律规定追究出资股东的民事责任时，原股东达到了顺利逃避债务的目的。另一种形式是利用关联公司的诉讼来逃避债务，以合法方式达到资本的非正常撤离目的。[2]
二、外资非正常撤离的原因的多视角探析
近年来，外资企业经营状况波动明显，尤其是在2008年金融危机爆发后，全球经济局势动荡，世界资本流通膨胀，外资非正常撤离情况增加。可以说，外资非正常撤离有其传统的原因，同时，也受全球环境的影响，主要体现为以下几个影响因素：
1. 基于投资方的因素。（1）投资公司战略因素。跨国公司基于母公司的长久经营、持续营利为目的，不断拓宽国内外市场，根据国际市场优势、自然资源优势及内部化优势，将子公司或分支机构设立在条件优越的国家，母公司对其经营发展状况予以适当或密切的关注。当母公司的全球战略目标发生转移，将资产或精力投放在新目标公司，无暇顾及原东道国子公司或分公司的发展，或减少、转移对原东道国子公司或分支机构的投资时，外资企业很可能基于此种情况或在资金融通出现问题时，非法撤离在东道国的资产。另外，投资者个人决策也是影响投资公司的战略因素。如母公司归核方案，回笼海外零散资产开发新产品，将刺激母公司回笼资金、进行公司的新一轮投资。
（2）规避贸易摩擦。贸易摩擦是国际贸易间难以避免的问题。大多数人普遍认同，造成各国之间贸易摩擦的原因在于各国之间的风俗习惯、制度以及对贸易的理解不同。这种现状，使得人们无法探寻出贸易摩擦的内在规律性，从而找到解决贸易摩擦而非规避贸易摩擦的突破点。在外资企业达到外商所希望的目的或是因面临难以控制的局面或难以解决的问题，为躲避贸易摩擦带来的种种阻碍，外资企业易以极端的方式撤离中国市场，使其单方面的利益损失达到最低或获取利益的相对最大化。
（3）国内经济因素的影响。国内经济形势决定了企业进行投资的动机，当投资国的经济状况处于稳定持续发展时，企业在保持平稳向前的情况下，促进经济的发展；当投资国经济处于低迷状态，人们购买力下降，大量货物囤积滞留，企业领导者往往会通过其他途径改善本企业的经营状况。一般情况下，企业会采取如下方式：其一，发展对外贸易，将滞销产品发往国外，缓解本国经济衰退现状；其二，转变企业经营模式，这个问题针对企业主体经营模式不同，可分为在东道国设立三资企业、进行子公司或分公司的归核政策。其三，在本国经济发展过热时，人们购买力增强，从供求关系上看，有供不应求的趋势，此时，根据供求关系影响价格的规律，价格上涨，企业的利润空间较大，企业可以进行创新，与此同时，会出现依赖国外市场或资源的情况。从上述三个层次上看，国内经济形势对外资的撤离都会造成一定影响。而在国内经济处于非常时期，外商依市场形势的变化，不排除采用非正常撤离东道国，谋求损失最小化、利益最大化。
2. 基于东道国的因素。东道国的市场环境与资源环境是影响外商投资的主要原因。具体表现如下：
（1）市场环境的变化引起外商非正常撤离。一般来说，市场环境的优劣对于外资进入我国市场的选择取决于人口因素、经济因素、竞争因素、科技因素、政治因素、文化因素以及相关法律因素。分之而论：第一，人口因素方面，目前，劳动力资源已经不是我国吸引外资的优势因素，劳动力价格的上涨而劳动力素质不够高，外商可以在除中国以外的其他地区，寻找更能满足其需要的廉价劳动力。第二，经济因素是影响外商投资的关键性因素之一。2008年金融危机的爆发，使我国经济呈现出一定的泡沫化。人民币升值，经济发展过热，很多外资企业未能适应经济形势的变化，加之我国三资企业管理结构尚不合理，使企业产生脱离我国市场的企图。第三，竞争因素方面，竞争是企业优胜劣汰的调节器，随着国内企业竞争力的加强，许多技术含量不高、意识观念相对落后的外资企业被无情的淘汰出我国市场。第四，科技因素方面，当今时代，“科学技术是第一生产力”，我国企业现已逐步跨入技术革新、科技创新、自主研发新产品的阶段。第五，政治因素方面，我国的引资政策、监管政策以及外资撤离的相关制度，始终存在着不尽完善之处。近年来，这方面的缺陷主要存在于行政部门办事效率低下，外资办理撤离手续繁杂，由此导致外商撤离持续时间长、撤离的花销大的问题。政府未能给外资企业充分的撤离保障，为外资的非法撤离提供了“借口”。第六，文化因素方面，中西方国家的思想文化存在本源上的差异，一旦出现利益上的冲突，思想文化的差异对外资的非正常撤离起着推波助澜的作用。第七，法律因素方面，我国在规制外资引入、监管和退出方面的相关法律机制不完善，致使外商的权利得不到充分保障。
（2）资源环境的变化引起的外资非正常撤离。20世纪90年代以后，我国的资源开发大幅度增加，资源的过度消耗和浪费使我国再不能以资源能源大国自居。根据2011年的原油报告显示，现我国原油55.2%来源于进口。[3]资源能源的储备量，已经不是外资考虑进入我国市场的优势条件，加之科学发展观的提出、我国企业经营方式向集约式、低碳式、环保式转变，我国对吸引资源消耗式企业的态度、政策也随之发生极大的变化。我国对外商投资已不再给予充裕的优惠政策，而追逐资源的企业又往往是高消耗的企业。上述原因，对于高消耗的企业无疑是扼腕之伤。
3. 基于国际因素。（1）国际经济环境对外资非正常撤离的影响。2008年美国华尔街金融风暴引起了世界性的金融危机；2011年7月份，美国的债务危机，又在全球范围内掀起巨大轰动。国际评级机构标准普尔于北京时间2011年8月6日上午下调美国长期主权信用评级AAA至AA+，评级下调将会导致债券收益率上升，价格下降。独立于标普研究团队的S&P Valuation and Risk Strategies的分析显示，如果美国的评级被下调至AA或A，那10年期国债的价格将会分别下降2%与3.2%，30年期国债价格在两种情形下将分别下降3.9%与6.3%。这表明，在未来经济发展中，持有美债的国家，其外汇储备将缩水，同时，在金融市场上的间接投资将会受到美债危机的巨大冲击。而对于企业的直接投资而言，外资企业的融资方式与融资能力将受到束缚。
（2）国际政治环境对外资非正常撤离的影响。国家间的政治在一定程度上决定了国家间的交往，包括经济交往。如，中日钓鱼岛问题对日资产生的影响。另外，近期美债危机问题，也涉及了相当一部分国际政治问题。据标普方面表示，政治风险与不断上升的债务负担导致美国的信用评级下降。或者在某一方面讲，在持有美国国债的问题上，国际政治制约了国际经济的走向。
（3）国际军事环境对外资非正常撤离的影响。国家间爆发的军事冲突对外资企业无疑是致命的打击。东道国与投资者母国、东道国与第三国产生武装冲突，将使外商投资的企业暴露在军事火力之下，尤其是东道国与投资者母国的冲突与战争，会激起东道国国民的爱国情绪而抵制该国外资，外资无疑会选择撤离东道国，而难顾履行法律程序。事实上看，我国的军事环境的格局是有绝对保障的，但应考虑到发生局部军事摩擦给外资撤离造成的影响，并以法律加以规制。
（4）国际科技文化环境对外资非正常撤离的影响。在全球经济大气候下，科学技术已为大多数企业争相追逐。跨国公司为了研发新产品，进行技术革新，可能会实行子公司回笼政策，将子公司的经济力量、技术力量归核化。
三、外资非正常撤离的影响
外资非正常撤离将带来一系列的不利影响，主要体现在如下几个方面：
1. 外资非正常撤离后的债务问题。（1）对劳动者、雇佣工人未尝工资、补贴等造成的影响。外资非正常撤离后，其企业的劳动者或雇佣工人将面临失业危险。大量的劳动力被闲置，地区失业率突然增加，必然对地区社会稳定造成一定的影响。同时，外商投资者将可流动资本秘密转移至国外，留下一座空厂与中方投资者或劳动者，携卷走劳动者工资，致使劳动者无处追偿个人工资及相关补贴，这必然导致社会不稳定，最后可能会由政府来“埋单”。
（2）对应缴税款未缴造成的影响。很多非正常撤离的外资企业是突然人间蒸发，而未清缴其应缴税款。这样一来，东道国给予该外资企业的优惠以及应收税款均得不到回报，这不仅违反了公平原则，更是给东道国政府造成巨大财政损失。
（3）对债权人未清偿的债务造成的影响。外资非正常撤离的一个明显标志就是，在毫无预兆的前提下，外商携款潜逃。在这种情况下，与外资企业签订合同的债权人或第三人将面对外商撤离后所带来的巨大损失。
2. 外资非正常撤离对业已形成的产业链的破坏造成的影响
外资来华投资，可以说刺激了相关产业的发展，带动了其他国家的相关产业步入我国市场，从而形成了一个新兴产业链。在这个产业链中，最先来华投资的外资企业为该产业链的主导，其他产业为附属的支撑企业，应主导产业的需求，为主导产业提供其所需产品或资料，或在此基础上将自己的附属地位不断做大做强，形成自己的相对独立的企业。若外资主导企业非正常撤离，这会对产业链造成巨大的冲击，没有形成自己地位的小附属企业将会面临产品暂时无所适销的局面，波及其他与其相关联的跨国企业，严重的将会使企业面临倒闭的危险。
3. 外资非正常撤离对东道国产业结构及产业布局造成的影响。外资企业步入我国市场，将为我国的产业结构、市场模式注入新的活力。譬如，随着IT产业的不断发展，外国IT企业通过在我国设立子公司或分支机构，或者与我国相关企业合作成立中外合资经营企业、中外合作经营企业，又或直接在我国设立外资独资企业的方式，潜移默化地影响了IT产业在我国的地位，促使我国工业由重工业或轻工业向电子工业发展，并形成自己的一套产业开发、经营、销售模式。就现在而言，外资的部分拥有高尖端技术的企业仍对我国的企业起着引领的作用。一旦这样的外资非法撤离我国市场，将冲击我国相关的产业结构，影响我国国民经济的相关布局。[4]
4. 外资非正常撤离对东道国的外汇造成影响。外商在东道国进行投资，设立子公司、与东道国企业合作或合资成立合营企业、外商独资公司，依《中华人民共和国外资企业法实施细则》第53条规定，“外资企业的外汇收入，应当存入其开户的外汇账户。外汇支出，应当从其外汇账户中支付”。一旦发生外资的非正常撤离，外商将企业资本通过导管公司、离岸公司或其他非法途径大量汇出，会对东道国的外汇管理将造成一定的不利影响。
5. 影响东道国外贸进出口平衡。外资企业在东道国进行生产、经营的同时，也会利用其外商身份的优势进行出口贸易、拓展贸易范围。可以说，外商在东道国投资企业，利用其在东道国所追求的有利条件，根据市场需求，将产品或服务销售到其他国家或地区。在我国，三资企业及外国企业子公司在法律地位上都属于我国的企业法人，这些企业的进出口贸易对我国的对外经贸有着相当的影响。如若发生外资非正常撤离的现象，很可能造成我国出口贸易或进口贸易的偏位与不平衡。
四、外资非正常撤离的法律对策构想
根据外资非正常撤离我国市场的一般流程的特点，笔者认为大致可分为三个阶段的法律应对措施，即外资退出前的法律规制措施、外资退出我国市场的事中法律监管措施以及外资非正常撤离后的法律追诉措施。具体阐释如下：
1. 外资退出我国市场的事前法律规制措施。首先，要做到加强对外企经营性质、经营模式的审查，严格我国的外资准入立法。中国对外资的政策方面，要想做到积极引进外资，又保证外资在我国市场的健康发展、为我国经济做出贡献，需要给予外资一个相对自由的环境，同时又不得违背我国经济发展的总体政策。在过去引进外资的过程中，由于政府对外资的渴求度相对较高，出现了一些不合理引资，但新形势下，我国已经摆脱了依靠外资进行经济建设的狭隘局面。在引进外资方面，应提高对外资企业开放的门槛，，严格我国的外资准入立法，积极引进高技术、低消耗、高环保、低排放的企业。这就要求，在我国行政部门引进外资时，加强对外企经营性质的审查，优中选优的引进外资，彻底摆脱引进某些高耗能、高排放、高污染小企业，进而从根源上防止外资非正常撤离情况的出现。
其次，要建立信用评级、风险预测系统。依据历年来外资非正常撤离的情况，我国统计等部门应就该问题做出具体的独立的数据统计，从而对来华投资的外商或跨国公司子公司或分公司的信用等级做出客观的评价标准，对外资非正常撤离给予全面分析，为相关部门引进外资、为相关中方企业的经营战略提供尽可能详尽的参考标准，防止盲目引资造成不必要的损失。
最后，要设立外商投资经营保证制度。依靠相关保险机构，对外资非正常撤离行为形成制衡机制。在对外资的准入审查中，附加一项建议其投保隶属于其本国的保证保险机构，或者国际性的保证保险机构，这样一来，外资在我国经营与保险机构的担保、监督共同运作，对外资的非正常撤离可以起到一定的约束作用。外资企业向投资机构投保保证保险，是对投资者道德信用上的保障，一旦外资发生非正常撤离，保险机构可以起到分散风险、消化损失的作用，保证不会因外资非正常撤离给东道国带来的损失无法追偿。
2. 外资退出我国市场的事中法律监管措施。外资非正常撤离中“没有按照东道国的的法律规定依法履行”可以分为两种情况，一是外资欲撤离东道国并且开始进行包括清算在内的法律程序但履行未完成就撤离东道国，二是外资未履行退出东道国市场的法律程序就携款潜逃。
而解决上述问题的基本办法，一是建立简洁高效的外资撤离程序，取消外资企业解散和清算过程中的前置审批程序。二是对于有非正常撤离我国市场动向的外资企业，应采取联动监管机制，密切掌握外资动向，防止非正常撤离情况的出现。我国市场监管机构应通过审核外资企业提交的关于本企业的经营状况资料，了解分析企业大致的经营状况走势，着重关注经营亏损的企业动向。市场监管机构应注重网点监管，即做到银行——地方政府——海关——司法机关相互协调、相互配合，保证外资企业的最新动向为此四个单位所知，依托信息网络，建立全国统一、资源共享的“市场主体退出监管网络”，一旦发生非正常撤离行为，即可联合进行控制，防止外资非正常撤离给我国带来的损失。
3. 外资非正常撤离后法律追诉措施。对外资非正常撤离的事后救济的影响因素过多，比如引渡问题、高额跨国追诉费问题、国家间的政治问题和法律冲突问题等都将制约着事后救济的有效实行。笔者认为，对于事后救济，除了推进协商签订国家间的司法协助条约或加入有关公约外，还可以采取如下措施：
一是保证最大程度的执行原则。这条原则的基本内容是在发现外资非正常撤离时，立即开启联动机制，限制外商出境，冻结外商欲非法转移的资产。政府相关部门开始审核程序，掌握外资撤离的基本问题之所在。法院开始进行相应的清算程序，确定外资所承担的相关债权债务问题，然后，进行审判程序（很大程度上是外商的缺席判决），决定执行问题。对于在中国境内仍然存在的可供执行判决的财产，法院应立即执行。最大程度的执行原则是针对外资非正常撤离的被动行为，但是，实施该原则是有关机关执行力加强的表现，在一定程度上可以削弱外资非正常撤离带来的消极影响，增强对外资非正常撤离行为的震慑力。
二是实施跨国追诉权对等原则、互惠原则。对于来华投资的外资所属的国家，实行贸易制度、跨国追诉权的对等原则、互惠原则。对等原则即贸易往来中，对于其涉及的相关问题和法律措施，给予该国与该国给予我国的同等待遇。如对于美国来讲，该国迄今为止没与任何国家订立相互承认和执行判决的双边条约，也没有参加过任何具有此种性质的国际公约。实行对等原则，就是在同等条件下，不给予美国承认和执行判决的对等待遇。互惠原则，即在国家间签订有关条约或共同加入某项国际性公约的前提下，一国给予另一国同等的互惠互利的待遇。实行上述两原则，有利于从客观上影响外商的母国相关政策的改变，从而保证外资非正常撤离的有法可依、追诉可行，降低外资非正常撤离的机率。
外资非正常撤离是国际经济发展的产物，不可能完全规避但却不可不规制。在我国经济快速发展的形势下，应对外资非正常撤离的根本途径即转变我国经济发展模式，依据本国国情与全球形势，形成一套适合自己的独特的发展模式。同时，完善我国的法律体系，弥补法律漏洞，集思广益，对未来国际经济往来形势加以分析预测，及时调整法律规制方式，与国际社会一道，保证国家间经济活动长期稳定、健康发展。