现行劳务派遣法律制度的适应性分析-法制论文

摘要：劳务派遣是二十世纪九十年代之后在我国出现的一种新的用工形式，由于理论研究准备的不足，现行《劳动合同法》对劳务派遣规定的比较原则，存在制度上的缺陷，需要针对现有制度规范的不足，提高劳务派遣单位设置的准入门槛，用明确列举的方式来限制劳动派遣的适用范围，合理分配劳动派遣单位和用工单位的责任，并明确被派遣劳动者平等权实现的责任主体和保障措施，以及不同主体间劳务派遣争议的纠纷解决机制，促使劳务派遣健康持续发展。  

关键词：劳务派遣  劳动合同法

一、劳务派遣的发展及制度规范现状

劳动派遣是指劳务派遣单位也就是用人单位先同劳动者签订劳动合同，再与用工单位签订劳务派遣协议，把劳动者派遣到用工单位，由劳务派遣单位向劳动者支付工资、福利，同时给劳动者依法办理社会保险，用工单位负责给劳动者提供劳动条件，并在劳动者劳动过程中行驶管理权与指挥权的一种用工形式。

（一）劳务派遣的发展现状

劳务派遣是一种非传统的用工形式，早在20世纪20年代，美国就存在这种用工形式，60、70年代盛行于欧洲。到了20世纪90年代中期，我国国有企业改革过程中，一些经济发达的城市为了解决下岗问题，引进了这种用工形式。

从总体上看，我国劳务派遣发展现状可以概括为：发展迅速、潜力巨大、涉及面广、无序竞争和缺乏系统规范。据不完全统计，国内从事劳务派遣业务的机构已近三万家，遍布大中城市，小到家政服务，大到银行、石油、石化、铁路、通讯等国有公司、公立医院，都在大量使用劳务派遣工。劳务派遣就业人员既有大量的农村进城务工人员和城市下岗职工，也有高校毕业生以及专门技术人员。就业岗位也比较全面，既有建筑工、钟点工，也有销售人员、司机、保安、时装模特等。由于我国劳动力严重供过于求的矛盾短期之内难以解决，客观地讲这种相对灵活的用工形式确实为社会解决了一部分就业问题，而且从发展趋势来看，仍有一定的发展空间。但由于在《劳动合同法》实施前，长期以来对劳务派遣缺乏系统的制度规范，劳务派遣处于一种无序发展、无序竞争的状态，真正经过劳动社会保障部门审批从事该项业务的劳务派遣机构仅为少数，大量的劳务中介机构事实上在从事劳务派遣工作。因此，实践中非法向劳动者收取各种名目的费用等侵犯劳动者合法权益的事件时有发生。

（二）现行劳务派遣制度的基本规定

劳务派遣在我国发展的时间不长，这方面的理论研究还处于起始阶段，相关立法不完善的主要原因就是缺乏理论准备。目前有关劳务派遣的立法规定，主要存在于《劳动合同法》第五章第二节，它初步解决了如下问题：

1、对劳务派遣单位的资质要求做了明确规定

在《劳动合同法》第57条中规定，劳务派遣单位必须遵循公司法的相关规定，设立公司其注册资本要高于50万元。此规定的目的在于淘汰那些没有资质的单位，提升劳务派遣单位履行雇主责任时的抗风险能力大大，这在一定程度上有利于保护劳动者的合法权益。

2、对劳务派遣各方的主体做了明确要求

在《劳动合同法》第58条中规定，劳务派遣的主体主要有三方，分别是劳务派遣单位、用工单位和劳动者。劳务派遣单位主要是承担用人单位的义务，同劳动者签订劳动合同，并同用工单位签订劳务派遣协议，明确规定双方的权利和义务，按照合同约定将劳动者派遣到用工单位。

3、对劳务派遣的适用范围做了规范

在《劳动合同法》第66条中规定，劳务派遣的工作岗位一般具有临时性、辅助性或替代性。这样规定实际上明确了在那些长期性、日常性的主业工作岗位上不得使用劳务派遣人员。

4、对劳务派遣单位和用工单位的义务以及被派遣劳动者的权利作了明确规定

《劳动合同法》从58条到62条规定明确了劳务派遣单位和用工单位的义务。明确规定劳务派遣单位必须同劳动者签订两年以上的劳动合同，并且是有固定期限的劳动合同，在劳动者不工作的情况下，劳务派遣单位还要遵循当地人民政府的规定，给劳动者最低的工资标准，并每月给予报酬。用工单位则要遵循国家劳动标准，确保劳动者的劳动条件得到保护；用工单位还要向劳动者支付一定的加班费，并按照绩效给予劳动者奖金，保障劳动者的福利待遇。相应的在本法63条至65条，对被派遣劳动者的权利，例如同工同酬、参加或者组织工会、依法解除劳动合同、领取劳动报酬等权利也进行了逐一规定。

5、对劳务派遣单位和用工单位的连带责任加以强调

在《劳动合同法》第92条中规定了劳务派遣单位与用工单位承担连带责任的情形。首先，强调劳务派遣单位一旦违反本法规定，并造成被派遣劳动者损害的，用工单位要与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。这样规定在一定程度上也有利于保护劳动者的合法权益。

上述规定，标志着劳务派遣用工模式得到了法律的认可，取得了合法地位。

二、现行劳务派遣制度的不足

(一)劳务派遣单位准入门槛过低

在《劳动合同法》中，仅仅对设立劳务派遣单位的形式和最低注册资本进行了限制，并未规定经营者资格限制及其他保障措施，也没有明确由哪个部门对从事劳务派遣的单位进行资质审批，规定过于原则，准入门槛过低。实践中，注册资本不完全等于抗风险能力与清偿能力，且最低50万元的注册资本实力的公司显然难以承受劳动过程中难以避免的工伤事故等各种风险。真正出现风险时很难从根本上有效维护劳动者合法权益。

(二)劳务派遣适用范围限定模糊

目前，关于劳务派遣的适用范围，世界各个国家都有明确的规定，我国的《劳动合同法》第66条也对劳务派遣单位的适用范围做了规定，其工作岗位实施具有临时性、辅助性或替代性。但对于“临时性、辅助性、替代性”的概念难以准确的界定，范围过于宽泛，根本无法改变实践中滥用劳务派遣的现状。正因为如此，在《劳动合同法》实施前后，出现了大量企业为逃避交纳社会保险的义务，减少劳动成本，追求利润的最大化，将正式员工变相解雇后转换为被派遣劳动者等奇怪现象。

(三)雇主责任规定过于笼统

在传统的劳动关系中，均是由雇主直接对劳动者负责，而在劳务派遣关系中，对劳动者来说存在着直接雇主和间接雇主。《劳动合同法》的92条仅仅规定了一种连带赔偿责任，也就是劳务派遣单位违反本法规定时，给劳动者所造成的损害，用工单位同劳务派遣单位一起承担连带责任，但是在用工单位违反本法规定时，并没有规定劳务派遣单位是否要承担连带赔偿责任，这就是相关立法的不足。同时，这条的规定并未在劳务派遣单位和用工单位之间确定赔偿责任人和连带赔偿责任人。实践中出现劳动争议案件时，仲裁庭和法院在适用该条规定时容易出现争议。

(四)缺乏被派遣劳动者平等权的保障措施，导致差别待遇

由于立法承认了劳务派遣，同时又缺乏保障被派遣劳动者平等权的措施，没有明确保障被派遣劳动者平等权的责任主体，导致实践中相当多的用人单位把在编人员与被派遣劳动者进行了严格划分，随之他们的劳动报酬、福利待遇、民主权利和晋升机会等也被差别对待。体现在：存在身份差别使同工同酬难以落实；被派遣劳动者加入用工单位工会存在理论上的尴尬和实践中的难以操作，从而导致事实上使工会的作用日益减弱。另外，用工单位也很少对被派遣劳动者进行相应的专业技能培训等。

(五)未明确不同主体间发生的有关劳务派遣争议的解决机制

有关劳务派遣的争议可能发生在劳务派遣单位与用工单位之间，也有可能发生在被派遣劳动者与劳务派遣单位或被派遣劳动者与用工单位之间，涉及不同主体。但现有制度规定并未明确区分不同主体间纠纷解决机制的差异，未明确何种情形行下适用先仲裁再诉讼，何种情形行下可以直接通过诉讼解决，从而使司法机关在解决劳务派遣纠纷时产生程序选择上的困惑，直接影响了劳务派遣争议的及时有效解决。

三、完善我国劳务派遣制度的构想    

(一)规范劳务派遣单位的设立

劳务派遣单位作为被派遣劳动者的雇主，承担着重要的角色。因此，在实体条件和程序方面规范劳务派遣单位的设立实属必要。笔者认为，劳务派遣单位设立的实体条件主要体现在应有充足的注册资本。劳务派遣单位与一般的企业法人相比，经营的产品是“人”，承担的社会责任更为特殊一些，所以它的设立也要区别与一般的法人单位，应提高其最低注册资本限额，使其由较大的经济实力承担劳务派遣过程中可能对劳动者造成的风险。在程序方面，劳务派遣单位的设立，建议实行行政许可制度，并通过行政许可来提高劳务派遣单位的资质，让派遣单位在程序许可的情况下派遣劳动者，进而提高派遣单位的质量，保障劳务派遣市场的良性、稳定发展。

(二)限定劳务派遣的适用范围

劳务派遣在我国是一种非常态的用工形式，处于辅助地位，如果对劳务派遣的适用范围不加以限定，任其发展，不利于国家长远发展。1986年日本在制定《劳务派遣法》时，用列举的方法给14中行业规定其可以实行劳务派遣，再后来扩展到26个行业。早在1999年，日本将其列举的许可行业制度修改为列举不许可行业制度。笔者认为，劳务派遣在我国发展时间较短，不论是在法律规范层面还是在实务层面都极其不成熟，如果直接的借鉴日本等发达国家的做法，会破坏我国的传统就业理念。所以说结合我国的实际情况，目前应采取保守的做法，在一定限度内限制劳务派遣行业，以列举的方式对劳务派遣行业进行规范，经过时间的磨炼和立法的不断完善，再逐步的开放对劳务派遣行业的限制。

(三)完善雇主责任分配

结合《劳动合同法》对劳务派遣的规定和立法价值取向，笔者认为，为充分保护被派遣劳动者合法权益，对于劳务派遣中的雇主责任分配问题应当确立以下规则：第一，按照劳务派遣单位同用工单位签订的合同来具体划分两者之间的权利与义务，并且按照双方真实的意思表示来界定权利与义务，以及承担的法律责任，同合同法的意思自治原则相吻合。第二、在对被派遣劳动者承担责任问题上，首先依据劳务派遣单位和用工单位之间的“派遣协议”确定责任主体，在双方之间的“派遣协议”就责任承担没有约定或约定不明的，以及约定的责任人无力承担时，劳务派遣单位和用工单位应当承担连带赔偿责任，承担连带责任后可以依据双方之间的协议向对方追偿。

(四)明确被派遣劳动者平等权实现的责任主体和保障措施，保障被派遣劳动者平等权的实现

要保障被派遣劳动者同工同酬劳动报酬权、福利待遇权等权利的实现，首先应明确其责任主体，根据派遣单位是与被派遣劳动者形成劳动关系的用人单位的立法定位，应明确将派遣单位作为第一责任主体，将用工单位作为连带责任主体。其次，应加强相关平等权实现状况的监督检查，对相关责任主体的违法行为及时予以处罚。要实现组织工会的民主权利，就要赋予被派遣劳动者在派遣单位和用工单位之间选择参加组织工会，对在用工单位被派遣人员比较少的单位，应鼓励参加、组织地区一级、行业一级的工会，利用团体的力量保障劳动者的合法权益。

(五)区分不同主体间发生的有关劳务派遣争议的解决机制

为了避免程序规范上的漏洞，导致被派遣劳动者权利实现因程序不明被阻隔。笔者认为，应对不同主体间发生的劳务派遣争议解决机制进行明确区分。明确发生在被派遣劳动者与劳务派遣单位或用工单位之间发生的争议，应适用先仲裁再诉讼的程序，而对于劳务派遣单位与用工单位之间争议，适用民法有关纠纷解决机制的规定，直接通过诉讼解决。对于劳务派遣中争议解决的管辖问题，应该以及时、有效为原则。当被派遣劳动者同劳务派遣单位之间发生争议时，其管辖权交由派遣机构行使。反之，当被派遣劳动者同派遣单位或被派遣劳动者同用工单位之间发生争议时，则由用工单位所在地管辖。            

参考文献: 

[1] 黎建飞.劳动合同法热点、难点疑点问题全解[M].北京:中国法制出版社,2007.206-208.

[2] 中华人民共和国主席令第六十五号.劳动合同法.2007-06.29.

[3] 周长征:《劳务派遣的发展与法律规制》,北京,中国劳动社会保障出版社2007年版;

[4] 周秀龙:《我国现阶段劳务派遣实证研究》,载《政法论丛》2009年第1期;