从国际法和国内法的关系看国际条约在中国的适用-法学论文

摘要：国际法和国内法的关系素有“两派三说”之称，即国际法优先说、国内法优先说和平行说。作为国际法组成部分的国际条约在英美国家有着各自的适用方式，其中英国以转化方式为主，美国以纳入为主，这对我国适用国际条约有着一定的借鉴意义。本文以相关国际条约在中国的适用为切入点，结合我国实际情况，归纳出条约在中国适用存在的问题及解决问题的建议，认为国际条约的效力位阶必须由宪法明确规定，同时，以转化为主，兼采纳入，规范条约生效形式。

关键词：国际条约  转化  纳入  条约入宪  保留式签约

国际法和国内法的关系问题是研究国际法学的基本问题，作为国际法的重要组成部分，国际条约在一国内部如何正确定位及适用，逐渐成为各国国际法学者日益关注的问题。入世以后，中国对外贸易迅速扩大，国际双边、多边条约签订的数量也达三千多个【1】，但随之而来的国际贸易纠纷，政治冲突等，也成为不可忽视的问题。如何正确地处理国际条约与我国国内法律的关系问题，是我国保持稳定的对外关系，构建和谐法治社会乃至和谐世界所必须解决的问题。

一、国际法与国内法关系的传统理论

传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点，可总结为“两派三说”，“两派”即“一元论”和“二元论”，“三说”即“国际法优先说”“国内法优先说”和“平行说”。

一元论分为国际法优先说和国内法优先说，国际法优先说来源于康德哲学，其主张是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规范的效力来源于更高的规范，直至一种终极的、无法从更高的规范中获得效力来源的基础规范【2】，即“条约必须遵守原则”；国内法优先说来源于黑格尔的国家主权理论，认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法。

二元论又称平行说，是指国际法和国内法分属两个不同的法律体系，二者地位平等，相互联系、相互区别，相互独立、相互限制。立足国际法学，平行说比较符合客观实际，国际法和国内法分属两个不同的法律体系，它们的效力、渊源、执行方式等各不相同。但它们也是相互联系的，它们是同一制定主体在不同领域发挥作用的结果。“国家既是制定国内法的主体，也是参与制定国际法的主体”【3】。

二、美、英等国处理国际条约与国内法关系的实践及启示

实践是检验认识真理性的唯一标准，国际法与国内法的关系理论还必须由实践来检验，这个实践便是如何正确地处理国际条约与国内法的关系。综看国外处理国际条约与国内法的实践，大致有两种情况：

一是转化方式，即当一国政府批准某一国际条约后，还需国内立法机关以立法形式将其转变为国内法，从而在国内具体适用【4】，其典型代表是英国。按照英国宪法，条约的缔结和批准是英王的特权。条约“如果影响到私人权利或者一般地需要修改现行法律以履行条约，在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前，法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象”【5】。换种说法而言，条约签订后必须经过国会立法才能具有国内法的效力，从而才能适用于国内。

二是纳入方式，又称吸收方式，即一次性原则地在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一项条约在国内公布或在国际上生效的同时即在国内生效。换言之，国际条约在国内的生效方式，不必经过国内立法的转换，只要经过本国政府的批准，即可获得国内法的效力，并且适用于国内。

三、中国适用国际条约的现状及利弊分析

（一）中国对国际条约的接受无明确宪法规定

无论是从立法规定还是司法审判的实践，还是法学理论研究，中国都接受了国际条约在国内的适用，也就是说，中国已经以透明的方式明确国际条约在国内适用的现实性。从立法规定看，我国已有多部法律法规对条约适用问题进行了规定；从司法审判实践看，我国也多次适用有关国际条约解决案件冲突；从法学理论看，我国国际法学界著名人士都在其著述或论文中明确国际条约是中国法律的一种渊源【6】。首先，条约接受方式的选择的目的在于国家更好地履行国际义务，使国际条约在国内得到更好的执行，中国对于某些国际条约采取有保留条款的方式签订；其次，在中国，法官采用国际条约判案的前提是国际条约与国内法产生冲突，也就是说法官并不是主动采用国际条约来实现司法公正的，更多的时候是运用国际条约背后的习惯规则加以权衡或者依然依据国内法的相关规定；最后，条约一旦签订，便具有整体性和稳定性，我国整体性地赋予条约国内法的效力，而未区分不同的条约给予不同的效力。因此，我国对国际条约的接受方式是以纳入为总趋势的。

（二）中国关于国际条约的法律位阶尚未明确

条约的法律位阶就是条约与一国内法律的级别层次，换言之，即“条约与一国国内法律，包括宪法和其他一般法律的关系是什么，它们之间的关系是否存在，以及如果存在，是什么样的等级、优先位次？”【7】从我国《立法法》第78条至83条的规定中可以得出，我国法律第一位阶为宪法，第二位阶为法律，第三位阶为行政法规，第四位阶为地方性法规、部门规章，但并没有说明国际条约的法律位阶，这可以说是中国法律体系的一大缺陷。

自中国加入世贸组织以来，中国越来越广泛地参与国际竞争，也越来越多地面临国际纠纷，当这些纠纷纳入法律的解决途径时，适用国内法还是国际条约的选择便摆在立法者、司法者的面前。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

（三）中国对国际条约的适用方式尚未统一

如何适用国际条约，即一国行政机关、司法机关如何援引国际条约处理具体问题。中国司法行政机关在具体适用国际条约上，并没有统一的方式，但仍有其适用规律，可称为“乱中有序”。目前，在我国大致存在直接适用、间接适用及混合适用三种方式。对条约的直接适用主要集中在经济领域，如在民事合同方面，1995年“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”中，上海市静安区人民法院依据我国加入的《统一国际航空运输某些规则的公约（Montreal Convention on Carriage by Air）》及修改议定书中第11条第2项规定，判令被告应按“修改议定书”规定的承运人最高限额赔偿原告经济损失。

四、立法建议和完善之策

(一)国际条约入宪法

一种法律或约定的实施必须有它的上位法依据，国际条约在一国内部的实施当然也需要本国国内法律给予其实施上的依据。美国宪法第6条第2款、德国基本法第25条、法国现行宪法第53条等都对国际条约的效力、位阶及适用做了明确规定。我国作为世界大国，众多国际事务及经济贸易的参加者，有必要将如何接受国际条约，如何对国际条约的效力位阶加以明确在根本大法中进行规定，这是完善社会主义法治的需要，也是为我国对外贸易保驾护航的要求，因而，中国立法法机关应尽快在立法过程中明确一下几点：1、国际条约为我国接受，接受方式兼采转化和纳入，更多地采用转化的接受方式；2、国际条约的法律位阶低于宪法，高于一般性法律，国内法律位阶依次为宪法，国际条约，法律，行政法规，地方性法规、部门规章；3、国际条约的效力优先于一般法律适用，继续采用保留式签约的方式。

（二）确立国际条约的法律位阶

在接受国际条约的过程中，特别是在以纳入方式接受国际条约的过程中，难免会造成国际条约与国内法的冲突，此时，明确而普遍适用的法律位阶就显得尤为重要；而且，一个国家在接受国际条约后，实际上已经承认该条约为其法律体系中的一部分，而如果不给予其相应的地位，所谓的接受就名存实亡。当前大多数国家规定“宪法优于国际法，国际法优于一般国内法律”，有其合理性。首先，国际法上的主体，最主要的是主权国家，而国际条约绝大多数也是各缔约方意志的表现。将宪法置于国际条约之上，为的是保护各主权国家的自由意志，而如果国际条约凌驾于宪法之上，则容易出现“霸王条约”，即条约随意违背有关国家宪法的规定；其次，国际法是多个国际法律关系主体意志的集体表现，作为调整国际关系的重要规范，国际条约必须有着相应的地位，特别是一些国际条约，并不具有强制力，如果将其地位放在国内法律之后，势必将出现一些国家利用其国内法律的规定排除国际法适用的状况，这必将会大大削弱国际条约的执行效率，甚至会导致条约成为一个空壳。因此，一个合理的法律位阶尤为重要，应当确立“宪法优于国际条约，国际条约优于法律、行政法规、地方性法规和部门规章”的法律位阶。

（三）以转化方式为主，兼采纳入，规范条约适用方式

中国无论是经济还是政治文化，都有其独特的地方。因而，产生于其上的法律必然具有其独特适用性。国际条约在一定程度上是多个利益集团交锋的产物，不可能完全适用于我国，因而在我国签订条约，履行条约义务时，有必要对其进行地域化的转化或根据条约另行立法，从而使条约在国内具有适用上的可操作性。以转化方式适用国际条约，并不否认纳入方式，考虑到条约转化所需要的成本及不同类型条约的不同适用性，转化方式适用国际条约亦应被确立为条约的适用方式之一，但应限制在一定的领域或条约类型，对于政治军事性条约及少数经济性条约，宜采用转化适用的方式；对于一些程序性、涉及到公民权利的条约及部分经济条约，可以采用纳入适用的方式。

(四) 继续使用保留式签约方式

该种方式目前通行于各国，存在于大部分国际条约的签订过程中。我国在以前的实践中，基于本国的国情及条约适用上的特殊性，对允许保留的条约（一般为多边条约）在涉及国家利益的方面采取了保留措施，无论是从国内法律稳定，社会秩序健康发展，还是从履行条约义务方面，都是一种可行的方式，也是预防条约与国内法冲突的具体途径，我国采取保留的方式签订条约，能够在不违背条约义务的前提下，保持国内发展与稳定，能够在融入国际社会的同时，保持中国特色。因而，保留式签约是一种实际可行的缔约方式，应当在缔约过程中充分运用。