浅谈背信损害上市公司利益罪

本罪的实行行为根据主体不同可以分为两种，其一，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用公司职务上的便利，操纵上市公司进行违规操作，致使上市公司遭受重大财产损失。我国《公司法》第148、149条详细规定了该忠实义务。由于董事中、监事、高级管理人员分别拥有决策权、执行权、监督权，只有在上述主体利用了职务形成的便利条件，才成立该罪。证券业术语将其称为“掏空上市公司行为”，掏空（tunneling）描述的是控股股东为了自身的利益，把资产和利润转移出公司的行为。在我国，掏空又称“隧道挖掘”，形象地比喻了上市公司的董事、监事、高级管理人员采取各种手段和方法，把上市公司募集到的资金、创造的利润、拥有的固定资产和无形资产等转移到自己口袋的行为。其二，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前述行为。具体有如下几种： (一)无偿向其它单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的 不向相对方要求任何对价的行为为无偿。以ST猴王为例，1993年11月，猴王股份在深圳交易所挂牌交易，上市之初，猴王股份资产状况优良，市场前景广阔，业绩成长突出。猴王集团是上市公司猴王股份的控股股东，由于上市前的改制不彻底，两家公司没有在财务、人员和资金上做到“三分开”，两块牌子一个班底。这就导致上市公司法人资格不能独立于集团公司，集团公司可以通过各种方式从上市公司处提钱。1994年猴王股份公布了财务报表，其中的“其它应收款”比上年增加2.73亿，为4.05亿，猴王股份解释是“应收关联公司往来增加”，这里的关联公司也就是猴王集团。猴王集团通过这种方式将猴王股份一步步变成它的“提款机”。 (二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的 何谓明显不公平的条件？明显不公平不外乎于上市公司低价卖出、高价买进。本罪实行行为表现为上市公司以不合理的高价收购商品或者劣质资产、以不合理的低价出售上市公司的产品或资产的行为。仍以ST猴王为例，1996年，上市公司猴王股份以高价买进民猴王集团的11家企业，同时将本公司的3家优秀企业低价出售给猴王集团。通过这种资产置换的手段，控股股东猴王集团抵销了自己的巨额负债，而猴王股份资本置换之后，开始间接为母公司的担保和借款担负责任，资金进一步被抽空。这类行为中，危害最大的当属“关联交易”。财政部1995年5月22日颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制另一方或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或多方受同一方控制，也将视其为关联方。关联方之间发生资源或义务转移事项，不论是否收取价款均被视为“关联交易”。关联方利用产品购销中的关联交易来调节利润，控股公司拖欠上市公司资金，借用甚至占用募股（配股）资金等，不仅使上市公司面临潜在风险，投资者也往往因信息不对称而在浑然不知的情况下蒙受损害。在实际操作中，关联交易的利益天平总是倾向于控股股东，即使有时似乎给上市公司带来暂时的、不稳定的收益及短暂的业绩增长，目的也是企图保持再融资能力，为让大股东能更多地“圈钱”，导致关联交易成为“抽血机”。如此，在大量关联交易中，上市公司不仅失去资金，同时丧失独立经营和抗风险能力，导致该上市公司市场竞争力下降。 (三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其它资产的 这种行为可能会导致债权无法得到清偿，从而使上市公司资产无形中减少，应收账款收不回来，经营风险相应扩大，从而损害上市公司利益。 (四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其它单位或者个人提供担保的 担保是担保人对债务人履行债务的保证，当被担保人无法履行债务时，为他人提供担保的公司就要承担相应连带责任。公司高管人员或者控股股东操纵上市公司，采取利用上市公司信誉为其提供巨额担保从银行获得贷款，贷款未能偿还时，上市公司作为担保人，须先代为偿还，这必然损害上市公司的利益，使公司陷入担保黑洞与资金危机。在许多案件中，巨额担保几乎成为拖垮上市公司的致命伤，吞噬了上市公司的资金。 (五)无正当理由放弃债权、承担债务的 放弃债权，意味着使公司预期可得利益丧失；承担债务，则增加了公司的消极财产，二者都会损害上市公司的利益。除公司合并、分立等导致的债权放弃与债务承担外，上市公司董事、监事、高级管理人员无正当理由而放弃本公司对他人的债权、承担本不应当承担的债务，因而给公司造成重大损失的，都属于违背信用损害上市公司利益的行为。放弃债权主要是以不作为的方式实施，即故意在追诉时效内不追诉，使债务无法追回。