构建非法证据排除制度实现刑事司法和谐稳定——当代学术论坛

 一、“非法证据”的内涵界定
何谓“非法证据”，我国在内涵界定上存在两种说法。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、证据收集主体、收集程序和方法等不符合法律规定的证据材料①。狭义说认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据②。 笔者认为，对于非法证据的界定，应当采用广义说。
二、非法证据排除规则在我国的制度定位
（一） 我国非法证据排除规则不宜宪法化
非法证据排除规则是此次刑事诉讼法修改中亟待重构的一项程序保障措施，但其制度定位问题在理论上尚未得到很好的解决。笔者认为，我国目前不宜将非法证据排除规则进行宪法化，主要原因是：
1、我国启动非法证据排除规则宪法化的理论准备尚不足
我国学术界当前对非法证据排除规则的认知和理解还基本停留在较浅的层面，甚至连西方法制国家学术理论界、司法实务界对非法证据排除规则宪法化仍存在着相当大的争议，因此，以西方国家理论界赞同性观点来论证非法证据排除规则的宪法化是有失偏颇的。
2、非法证据排除规则的宪法化存在巨大的制度损耗
任何一种制度设置本身就需要巨大的成本，更何况还有制度出台后的运行和修正，皆需要更大的司法成本支撑。一旦非法证据规则被宪法化后，实践中发生程序性违法行为所违反的法律无论是重要法律还是一般法律，或者技术性规则，都要毫无例外地被排除，这是任何一个刑事司法部门都无法接受的。而且，被宪法化后，还需要一系列的配套制度和配套资源来支持，一旦情势变更，被宪法化的非法证据排除规则不能起到应有作用，则推翻一种被宪法化的制度比推翻一种被立法化的制度更难，在程序和实质方面耗费的成本亦更高。
3、非法证据排除规则的宪法化尚不是国际通行做法
无论是德国等法治国家的法律规定，还是美国的司法判例均非宪法位阶，即使是在宪法中确立非法证据排除规则的加拿大，也基本上是立法话语相互博弈的结果，并不具有完全的正当性和可推广性。因此，在这样的比较法背景下，我国显然不宜急于对非法证据排除规则进行宪法化③。
（二）我国非法证据排除规则应当立法化
1、我国非法证据排除规则的立法位阶
笔者认为，结合基本国情，我国应当将非法证据排除规则纳入法律位阶的立法文件中予以确认，故新《刑诉法》将这一制度引入条文是相当顺应形势发展的，使“非法证据排除规则”在中国有了法律制度保障。
2、我国非法证据排除规则的法律渊源
在我国刑事诉讼中，非法证据排除规则已初步形成，其相关规定主要散件于《刑事诉讼法》和两高的司法解释中。除下文将述及的新《刑诉法》相关条文外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条中也规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”当然，《人民检察院刑事诉讼规则》中也有类似规定。
2010年5月，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（即“两个证据规定”）的出台，不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体规范，弥补了我国刑事非法证据排除规则立法细则方面的空白。
另外，我国于1988年加入了联合国《禁止酷刑公约》，该公约规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何属酷刑逼供做出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”
三、《刑诉法（修正案）》非法证据排除规则之解读
修改后的新《刑诉法》对非法证据排除的规定主要集中在第五章证据制度中，新《刑诉法》将“证据”一章从8个条文增加到16个，并对旧条文中的5个条文进行了修改。
（一）适当界定了非法言词证据的内涵
非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。何谓非法言词证据，新《刑诉法》第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。
笔者认为，非法言词证据的核心问题是如何界定“非法”，而“非法”有轻有重，有一般违法和严重违法，所取得的证据也可细分为瑕疵证据与非法证据。可惜《刑诉法（修正案）》只是恰如其分地列举了“非法”言词证据，但并未解决何谓“瑕疵”言词证据的问题。
（二）明确规定了排除非法证据的诉讼阶段
新《刑诉法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”由此可见，我国对非法证据的排除规则，贯彻在刑事诉讼的全过程中，即在侦查、起诉、审判的各个阶段均可以对非法证据予以排除。
（三）粗略列举了非法证据的排除范围
新《刑诉法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”即：对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则；对于非法实物证据，适用附条件排除的相对排除原则，即物证、书证的取得方法违反法律规定，以致严重影响司法公正的，必须补正或作出合理解释，否则，对该实物证据应当予以排除。
（四）具体规定了排除非法证据的司法程序
对于如何排除非法证据，刑事诉讼法规定了具体的操作程序，这些程序包括：
1、程序的启动
（1）依申请启动
新《刑诉法》第56条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这一规定表明，依申请启动该程序的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人；启动的形式可以是书面申请，也可以是口头申请；启动的时间可以在开庭前，也可以在开庭中。
（2）依职权启动
新《刑诉法》第56条第1款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”由此可见，依职权启动该程序的主体是法院；启动的时间是在法庭审理阶段。
2、控方举证和证明的方法
新《刑诉法》第57条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这一规定把排除非法证据的证明责任，明确为由控方承担。且该条第2款还规定了证明的基本方法，即“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”
3、法庭经审理后的处理程序
新《刑诉法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据这一规定对于经过庭审，即当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论，如果法庭能够确认为非法证据，应当予以排除；不能排除存在以非法方法收集证据情形的，即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案的根据，亦应当依法予以排除。
四、《刑诉法（修正案）》非法证据排除规则执行困境之解析
笔者认为，《刑诉法（修正案）》对非法证据排除规则的规定和“两个证据规定”是存在通病的，即相关规定稍显粗疏，排除证据的范围较狭窄，体现的仅仅是一种“有限理性”，因此仍需进一步完善。但是应当看到，目前所遇到的最突出的问题，也许还不是规范缺陷，而是《刑诉法（修正案）》中的非法证据排除规则能否获得实践的认可，能否有效应对司法实践中存在的取证违法问题，所体现的制度进步能否变为司法现实。
1、 司法体制障碍
根据《刑诉法（修正案）》需要排除的证据，往往是控方的关键证据如有罪口供，因此要求侦查机关不使用，甚至要求检察机关排除这类证据，在实践中有很大难度，这种情况下，法院在排除主体中不能不充当关键性的角色。然而，在目前的司法体制中，公、检、法三机关在刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”的模式，使得法院难以发挥有效的司法审查功能，法庭审判也容易流于形式，面对承担维稳任务的公安机关，面对担负审判监督职责的检察机关、有时甚至还要面对纪委，在自身独立性、中立性、权威性尚显不足的情况下，即使审判人员认为从事实与法理上看有必要适用排除规则，通常也是有心无力。
2、 社会观念障碍
有力打击犯罪维护法律秩序，从而实现维稳，已是影响至深的社会观念。在当今中国社会，实体正义仍是民众甚至个别司法工作者对司法的主要价值追求，实体正义与程序正义并重在短期内难以完全成为司法现实。因此，以实现程序正义为由，在可能使有罪者逃脱惩罚或者使有罪者被从轻处理，尤其是遇到社会敏感案件时，适用《刑诉法（修正案）》规定的非法证据排除规则，必然遭遇舆论压力和实施阻力。
3、 刑事司法实际条件的限制
目前刑事司法中，在部分侦查人员素质不高，侦查取证的技术能力、客观条件也相对有限的情况下，实现《刑诉法（修正案）》所要求的规范化操作，在实践中也会有一定难度。
4、《刑诉法（修正案）》自身的局限性
《刑诉法（修正案）》本身还有一些不尽完善的地方，如对非法取证行为的界定过于简单笼统，以致对各种变相的刑讯逼供行为适用排除规则可能发生争议，又如在非法物证、书证的排除规则上后缀了一个后果性要求即“可能严重影响司法公正”，对这一后果还需要相关司法解释予以界定，否则实践中可操作性不强，等于一纸空文。
五、执行《刑诉法（修正案）》非法证据排除规则之对策
《刑诉法（修正案）》出台后，势必要求我们在审查起诉时转变办案理念，采取相应的对策以落实贯彻《刑诉法（修正案）》对排除非法证据的要求。
（一）坚持刚性的“底线排除规则”
在审查起诉中，检察机关的诉讼角色具有双重性。一方面我们是司法机关，实际充当了准法官的角色；另一方面，检察机关毕竟又是代表国家支持控诉的公诉人，必须促进国家刑罚权的实现。鉴于这种双重角色，因此应当执行具有刚性的“底线排除规则”。所谓的“底线排除规则”，是指排除非法证据主要针对言词证据，而且主要是针对较为典型的、严重违法的行为予以排除。但是，这样的“底线排除规则”的执行应当具有刚性，而不能随意和软弱。
（二）树立重视证据之间关联性的全局理念
如果一个案件中虽有多个证据，但这些证据之间相互不能印证或佐证，或者这些证据都是由同一个原始证据派生出来的，则仍属于孤证的范畴，不能定罪。
对此，新《刑诉法》第53条也有相关规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，并具体规定了此种情况下判断“证据确实充分”的三重标准，即要求口供必须和其他证据相结合才能定案，这也就是口供的补强规则，若没有其他证据，只有被告人供述，该犯罪事实是无法认定的，只有当证据达到一定的标准量，且形成证据链时，才足以证明待证犯罪事实。
（三）切实执行《刑诉法（修正案）》，同时适应检察环节的特殊性
1、《刑诉法（修正案）》确立的大部分证据规则在侦查、起诉、审判中可以普遍适用，对这些具有普遍适用性的规则，在我们检察环节当然应该认真执行。
2、《刑诉法（修正案）》中的直接言词证据规则、法庭质证规则、询问证人时的交叉询问规则等，鉴于这类规则专为法庭审判而设置，原则上不适用于检察环节。但是，这类证据规则对发现事实真相具有积极作用，因此我们在审查逮捕和审查起诉时可以借鉴其精神和理念，尤其是针对某些复杂疑难案件。如在审查起诉环节，借鉴质证规则，在依法提供相关证据信息给辩护人的基础上，听取辩护人对控诉证据和事实的意见，在此基础上作出是否起诉的决定。
六、司法实践中非法证据现象之剖析
我院在公诉案件审查起诉过程中，接触到的非法证据表现形式错综复杂，主要有以下几类：
（一） 收集证据的主体不合法
1、非侦查机关收集证据。如企业的保安机构、纪检监察部门、行政执法部门等等，这些部门看似有一定的纠违权和处罚权，但都并非刑事诉讼法规定的合法取证机关。
2、非侦查人员收集证据。这类证据虽然是具有侦查权的部门收集的，但收集证据的人员并不具备侦查权。如公安机关的派出所协警、检察机关的非侦查部门工作人员等；又如按照法律规定，负责现场勘查的技术人员不能作为侦查人员收集其他证据，但在实践中这些人员往往在现场勘查时担当了技术人员的角色，而在同一案件中又是其他证据的收集者。
3、没有管辖权的机关收集的证据。如实践中经常出现的本应由公安机关管辖的职务侵占案，检察机关以贪污罪立案侦查，由反贪部门收集证据，而后移送公诉部门审查起诉，公诉部门在审查后改变定性以职务侵占罪向法院起诉，但证据没有经过公安部门的转换。
（二）收集证据的程序不合法
1、收集证据的时间问题。在超期羁押期间如刑事拘留超过法定时间之后收集的证据；在立案前如行政拘留、两规期间、留置盘问期间收集的材料；在传唤到案后超过12小时之后收集的口供等。
2、收集证据的场所问题。实践中的情况有：刑事拘留后未经批准在办案部门的讯问室所作的讯问笔录，如案件经立案后，犯罪嫌疑人被批准刑事拘留，按照法律规定应当立即关押于看守所，但侦查部门为了工作需要仍将嫌疑人羁押在办案部门的讯问室，在此期间获取的供述就违反了取证规则；还有现场勘查笔录不是在现场记录好由有关人员当场签字，而是事后打印再补签的等。
3、收集证据的方法问题。收集证据的方法不合法是非法证据存在的主要形式，我院在审查起诉中主要遇到的有两类：一类是使用法律禁止的方法收集证据：如刑讯逼供、引诱、威胁、欺骗获得的口供或证言等；另一类是使用法律未授权的方法：监听窃听、侦查引诱、心理测试、强制取样等，如实践中在侦查引诱上就出现了大量的案例，以毒品犯罪为例，侦查人员为了成功地抓捕毫无犯意的犯罪嫌疑人，采取授意吸毒人员拨打要求购买毒品的方式，以此引诱并抓捕犯罪嫌疑人，并将现场缴获的毒品作为证据。
（三）收集的证据存在瑕疵
1、证据形式有瑕疵。这类现象是实践中出现最多的，有的会直接影响证据的效力，如笔录未填写起止时间、侦查人员未在笔录上签名、书证复印件没有注明出处并完善复印件与原件相符的签章手续、搜查勘验笔录没有见证人签名、鉴定报告没有鉴定人签名、言词笔录重要的涂改处没有捺印、前后几份笔录完全一致等。
2、证据来源有瑕疵。如证人不具备作证资格、鉴定人不具备鉴定资质、一人取证、精神病鉴定不是省级指定医院进行的等。
七、司法实践中排除非法证据之策略
针对司法实践中普遍存在的几类非法证据，我院在证据审查中，通过反复探索和权衡，寻找到了一些理论与实践能相互契合的排除策略：
（一）收集主体不合法的证据
对于非侦查机关收集的证据，应当一律加以排除。其理由是非侦查机关行使侦查权将严重威胁到公民的合法权益，同时也破坏了正常的侦查秩序，引起公权与私权的混淆，故应当坚决予以排除。
对于侦查机关的非侦查人员收集的证据，在附有侦查机关授权证明的情况下可以采用。其理由是该类证据属于善意取得，在获得了侦查机关授权后即可获得合法地位，故可以例外。
对于没有管辖权的侦查机关收集的证据，应当一律排除。其理由是以法律未授权方式取得的证据，违反了公权力行使的规则，从某种层面上也是对法律的亵渎和对公民权利的践踏。
（二） 收集程序不合法的证据
1、 对于不适时收集的证据，应当视证据的内容而定。对于关系案件主要事实的证据，如犯罪嫌疑人的供述、与案情有关的证人证言、现场勘查笔录及照片、鉴定结论等应该严格遵守取证时间；对于不影响定罪的其他证据，如犯罪嫌疑人在原辖区内有无犯罪前科的函调反馈、有无自首立功情节的情况说明等由于取证需要的时间较长，而且一般不影响案件的定性，故只要在审查起诉移送法院前能到位，一般也可以采用。
2、 对于收集场所不合法的证据，在实践中一般可以不排除。其原因是现行的侦查技术、侦查条件和侦查能力相对有限，因此可以结合国情地情不予以排除，但是如果在法律允许范围以外的地点如宾馆、招待所、娱乐场所等地取证的，还是应当排除在外。
3、 对于收集方法不合法的证据，应当视情况而定。一是对使用法律禁止的方法收集的证据，在审查上应当有所区别：刑讯逼供、威胁产生的供述应当坚决排除，同时对于因刑讯、威胁产生的重复供述也应当坚决排除；而对于引诱、欺骗产生的供述，可以例外采用，其原因是这类方法并不必然危及相对人的权利，同时该类方法也有合法的情形，最重要的是该种方法是当前侦查能力的必然反映。我们认为可以借鉴德国刑事诉讼法第136（A）的规定处理，即“如果在法律政策允许范围内的则不排除，如果不符合法律政策或情节过于恶劣的应当排除”。二是对于使用法律未授权的方法收集的证据，也应分不同的情形处理：“监听、窃听”的应当一律排除；“侦查引诱”的应当选择排除，即对“犯意引诱”的一律排除、对“结果引诱”的不予排除；“心理测试”可运用选择排除，即犯罪嫌疑人自愿的可不排除，秘密状态下进行的应当排除；强制取样的一般不予排除。其原因是该类方法虽然没有法律的授权，但有的是部门规定允许的，即属于善意取得，有的是我国国情所决定的。
（三） 存有瑕疵的证据
1、 对于表现形式有瑕疵的证据，可以不予排除，但应当进行完善后再采用。因为此类证据侵害的绝大多数是证据的本身，如未填写审讯时的起止时间，侦查人员未签名等，与人身权利并无太多关联，同时法律对两者谴责的程度和社会容忍程度也不尽相同。
2、对于来源不合法的证据，我们的态度是应当排除。证据的来源不合法，表明其源头受到污染，同时这类情况均属于法律所禁止的，如证人不具备作证资格，当然就对案件事实真相的发现毫无意义，理应加以排除；又如法律禁止非省级指定的医院进行精神病鉴定，一旦有该类鉴定出现，表明侦查人员不是能力问题而是根本未重视法律相关规定，因此对于用法律禁止的方法收集导致证据来源不合法的，应当坚决予以排除。
注释：
①李学款：《论刑事诉讼中的非法证据》，载《政法论坛》1995年2月版。
②张桂勇：《论对非法证据的排除》，载《中国人民大学学报》1996年5月版。
③林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年9月出版，第171页。
参考文献：
[1]陈光中：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社，2004年出版。
[2]【英】丹宁：《法律的正当程序》，李克强、刘庸安译，法律出版社，1999年出版。
[3]张保生：《证据法学》，中国政法大学出版社，2009年出版。
[4]陈瑞华：《程序性制裁理论（第二版）》，中国法制出版社，2010年出版。
[5]吴丹红：《角色、情境与社会容忍》，载《中外法学》2006年2月版。
[6]房保国：《刑事证据潜规则研究》，知识产权出版社，2011年6月出版。
[7]林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社，2008年9月出版。