公平价值最大化理念下缓刑立法的再完善-法制论文

1.1形式条件的完善

1.1.1刑种条件的完善

管制是我国五大主刑之一，也是我国独创的刑罚之一，在我国刑罚体系的主刑中是最轻的一种。它的主要特点是对犯罪分子不予以关押。正基于此，不少学者认为没有必要对判处管制的犯罪分子再适用缓刑。笔者认为，从公平价值最大化的角度来看，管制犯虽不予关押，但限制一定的自由，根据立法，这种限制实际上超出了对缓刑犯的考察规定，如《刑法》第三十九条中对管制犯限制自由的规定，未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，而在刑法中对缓刑犯却没有看到这样的规定。这种轻刑不能缓刑，重刑可以缓刑的问题必须得到纠正，唯如此，方能彰显立法的公正。

1.1.2刑期条件的完善

从刑期来看，可以将有期徒刑的三年界限放宽至五年。根据最新颁布的刑法

修正案，缓刑适用的刑期规定是三年以下有期徒刑，同时又规定必须是其中犯罪情节较轻的。司法实践中，判处三年以下有期徒刑的本就是犯罪情节较轻的，适用缓刑还必须是其中更轻的，显然缓刑的适用空间已经相当窄。同时，我国有一些犯罪类型的刑罚幅度分界点是五年，如：非国家工作人员诈骗；伪造、变造金融票证罪; 信用卡诈骗罪；职务侵占罪；挪用公款、贪污、受贿罪等。这些贪利性犯罪本身主观恶性及社会危险性相对较小，再在五年以下选择那些犯罪情节较轻的，同时又符合缓刑其他实质条件的，是合理的。因此笔者建议顺应国际缓刑全方位发展的大趋势，将缓刑适用的刑期规定改为五年以下有期徒刑，满足更多犯罪分子获得缓刑矫正的愿望。

1.2实质条件的完善

1.2.1限定“犯罪情节较轻”

缓刑适用的形式条件是“判处拘役或三年以下有期徒刑”，而只有本来就犯罪情节较轻的才会被判处拘役或三年以下有期徒刑，那么作为同时必须满足的实质条件之一，显然必须是其中更轻的犯罪情节。国外的做法要么是确定刑种，要么是确定刑期，不再累赘地重复犯罪情节较轻。因此，既然要求缓刑适用于“判处拘役或三年以下有期徒刑”中犯罪情节较轻的，建议将一些基本的“犯罪情节较轻”的情况做一个明确，如规定以下情况属于“犯罪情节较轻”：（1）犯罪前一贯表现好；（2）初犯或偶犯；（3）正当防卫或紧急避险过当等。这样，基本明确了的那些符合条件的犯罪分子就不会因为法官的报复心理或是其他不公平因素丧失缓刑待遇的机会。

1.2.2完善“有悔罪表现”规定

建议以立法或司法解释或实施细则的形式，认定下列行为属于“有悔罪表现”：（1）自首；（2)主动采取积极措施防止危害结果扩大；（3）如实交代同案犯；（4）举报未被司法机关掌握的其他犯罪；（5）积极退赃；（6）对被害人赔偿；（7）如实交待犯罪事实，并表示悔罪。等等。立法的尽量明确，如同屏障，将最大化地保护符合条件的犯罪分子获得缓刑矫正，不受非公平因素的侵扰。

1.2.3确定“没有再犯罪的危险”的标准

确定“没有再犯罪的危险”的标准，不妨借鉴缓刑之父奥古斯塔斯的做法。奥古斯塔斯在决定帮助申请缓刑之前，总要先详细地调查对象的性格、行为特点及未来可能受到哪些因素的影响等等。因此，建议通过司法解释构建一个充分考虑犯罪分子个人及其家庭基本情况、犯罪性质与罪过、罪后表现的综合性评定标准。为了结果准确，应建立犯罪人人格、社会危险性等的调查制度，由公安机关在侦查阶段形成相关调查报告，然后提交检察院，检察院认可后作为依据向人民法院提出量刑建议。同时，被告辩护人也可形成相关调查报告提交法庭，经法庭辩论及听证程序后，采信与否由法官裁定。调查报告应含有调查对象的性格心理情况、行为生活习惯、工作家庭情况、受教育与就业情况、邻里亲朋的看法、社区对其原来表现及其影响性、危险性的观点意见等等内容。该报告也可成为颁布禁止令的依据。法官的判决缺少标准和依据，必然如同无源之水、无根之木，会引发各界对公平的质疑，也必然影响到判决的准确度。

1.2.4完善“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”规定

（1）认定“所居住社区”为犯罪人经常居住地所在社区，居无定所的为户籍所在地社区，无法确定户籍的为最后居住地所在社区。社区的明确不仅有利于该款的正确适用，也为下一步的社区矫正奠定基础。（2）确定以下情形视为“没有重大不良影响”：1）不会影响到所居住社区的正常生活秩序；2）不会引起所居住社区的强烈反对等。而这些判断显然都需要依据，依据应是什么？何种途径获得？建立犯罪人人格、社会危险性调查制度，进行综合测评，即可得出答案。鉴于前部分已经论述，不再赘言。通过对每一款进行相对明确的规定，使法官的每一个判断都有根有据，提高犯罪分子对判决的认同度，帮助其更好地配合矫正。

1.2.5将过失犯罪纳入“应当宣告缓刑”之列

法官裁量通常要求“以事实为依据，以法律为准绳”，基于此，笔者认为过

失犯罪应当列入“应当宣告缓刑”之列。以事实为依据，过失犯罪主观恶性小，具备了缓刑矫正的基本条件，如果同时具备了缓刑适用的其他形式及实质条件，则危害社会的可能性基本可以忽略不计。以法律为准绳，在刑法修正案（八）中，第十七条已经明确规定：已满七十五周岁的人故意犯罪的可以从轻或减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。但在缓刑的第七十二条规定中，却只见已满七十五周岁的人应当宣告缓刑，过失犯罪却没有。显然在缓刑立法中，过失犯罪没有依法得到“应当从轻或减轻处罚”的待遇。从法理上看，这些特殊对象的故意犯罪可以得到刑法宽容，一般人的过失犯罪也理当得到缓刑待遇。毕竟从公平正义的角度说，过失犯罪与故意犯罪相比更应得到刑罚的谦抑。

1.2.6将部分累犯作为可以缓刑的对象

累犯是否适用缓刑的争议历来较大，笔者认为基于公平价值最大化考虑，应该将缓刑适用的排除性立法第七十四条由“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”修改为“对于犯罪集团的首要分子，不适用缓刑；对于累犯一般不适用缓刑”。缓刑的公平价值最大化，要求审慎区分累犯与犯罪集团首要分子的不同，审慎区分累犯与累犯之间的不同。实践中并不是所有的累犯都和主动积极组织集团犯罪的首要分子一样，主观恶性大，社会危害性大。如果从立法上就等同视之、一概而论，显然对部分累犯是不公平的，如过当类犯罪引起的累犯、有自首和立功情节的累犯等。因此，建议将这部分犯罪分子纳入可以缓刑的范围。让法官根据事实作出正确判断，从而使那些可以宽容的累犯也获得缓刑的机会，最大化体现出立法的公平。

2.缓刑适用程序应该更趋健全

2.1建立缓刑适用前的犯罪人人格调查制度

诸多学者都提出缓刑适用前，建立对犯罪人的人格、社会危险性调查制度。这是对国外先进经验的一个借鉴。笔者也认为这项制度将为缓刑的适用与否提供依据，并为随后的社区矫正提供基础信息。通过调查，可以合理判断出犯罪人的相关情况以及人身危险性的大小，从而提高缓刑适用的准确性，增强对缓刑犯教育改造的效果，并最大化实现对犯罪分子适用缓刑的公平。

2.2增设缓刑适用及考察的听证程序

一项相对准确成熟的裁决应该建立在反复论证的基础上，所以除了引入调查制度形成法官裁量的依据外，笔者还建议增设缓刑适用和考察两个阶段的听证程序，以实现程序正义。缓刑适用听证是指在宣告判决之前，先召开由受害人亲属或其委托代理人、基层组织或单位负责人、住所地邻居、公安机关、社区工作人员等参加的听证会，就被告人是否符合缓刑适用的各项条件，是否具备管教条件等进行广泛调查，听取他们对缓刑适用的意见。社区应该提供被告人的表现情况。通过缓刑适用的听证程序可以让知道被告人相关情况的人员参与审判过程，获取他们的意见，从而使缓刑判决具有较充分的依据，在一定程度上避免了法官的随意性，同时也促使缓刑执行获得一定的群众基础，激发所在单位和基层组织参与缓刑监督考察的积极性。另外，被告人及其辩护人也应参与听证会，这样，如发生对被告人不利的主张，被告人还可获得辩护的机会。除此之外，笔者认为在缓刑考察结束时，也可以设立听证程序，由适用对象就矫正表现以及是否有立功情况向考察机关提出撤销罪帽的申请，考察机关再就此向法庭提出听证申请，听证后，可由人民法院当庭宣布。

2.3建立检察院量刑建议及执行监督制度

在缓刑适用上，审判机关应享有独立的缓刑裁量权，这点是毋庸置疑的。但为增强缓刑适用的准确性、科学性，可以赋予公诉机关缓刑裁量建议权。笔者建议检察院在裁量过程中可以向人民法院提出量刑建议，并应该参与考察过程和考察结果的监督。公诉人可以以公安机关提交的犯罪人调查报告和刑事侦查报告等为依据，在综合考量被告人犯罪事实、性质、情节和刑事政策以及相关案例的基础上，依法就适用刑罚及执行方法等向法庭提出具体建议。实践中，也被称之为求刑权。应当说，量刑建议权是公诉机关公诉权的一个方面，量刑建议权对量刑程序具有重大意义，它启动了量刑环节的控辩程序。我国目前司法实践中庭审的控辩程序主要体现在定罪量刑环节，在量刑情节的调查，量刑权的行使上，仍是审判机关唱独角戏。认可公诉机关的求刑权，引导双方就量刑情节、量刑幅度进行答辩，可为法官居中裁判，正确量刑，提供极富价值的参考，更有利于法官作出客观公正的判决。同时，检察院提出缓刑适用量刑建议也能形成一种监督。

3.缓刑种类规定应该更趋丰富

随着全球化的发展趋势，国际司法界在缓刑制度的适用上彼此借鉴、相互融合，在以暂缓宣告和暂缓执行为主干的基础上，衍生出了多样化的缓刑类型。见下表：

                         缓刑制度分类表

以上各种丰富多彩的缓刑类型多是从司法实践中探索演进出来的。可以看出，它们的共同点就是符合缓刑特殊预防作用和矫正价值本质的需要；符合不同犯罪人根据个体具体情况进行教育改造的需要。立法中，我国的缓刑种类过于单一，无法满足各缓刑适用主体在司法实践中的利益需求。只有通过立法，设置多样化的缓刑类型，赋予法官更广阔的裁量空间，更灵活地根据犯罪人的具体情况及时、有针对性地调整缓刑策略，才能让缓刑制度的特殊预防作用得到最大限度的发挥，促使缓刑制度的价值及功能得到最大化的实现。

因此，笔者建议在我国缓刑种类中，目前可适当将原判决丧失效力的缓执行由特殊领域扩大到一般领域。我国战时缓刑也被学界称为特殊缓刑，是一种原判决丧失效力的缓执行，仅适用于战时的犯罪军人（必须符合相关条件），允许其戴罪立功，确有立功表现时，不仅可以撤销原判刑罚，而且不以犯罪论处。意味着条件满足的情况下，罚取消，罪也可以取消。这对适用对象显然是种强有力的激励，但在一般缓刑中仅是符合条件者取消罚而已。笔者认为可以在刑法第七十六条最后补充一句：确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。同时，出台司法解释或是缓刑实施细则明确符合哪些条件可以认定为立功。如：见义勇为；做出较大贡献；取得突出成果等等。另外，立功必须经过听证程序予以认定。

4.关于缓刑其他规定的完善

4.1增加缓刑对象的权利保护内容

对缓刑对象采取社区矫正，实施非监禁执行，除依法和依判决要遵守的义务外，正当权利应予以保护，其法定权利不可或缺。笔者建议暂时可比照刑法第三十九条对管制犯的相关规定：对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。在刑法第七十五条第（四）款后增加一句：对于被判处缓刑的犯罪分子，在劳动中应该同工同酬，依法保护其合法权利。

4.2缓刑撤销中关于“情节严重”规定的完善

我国刑法第七十七条规定了缓刑的撤销有三种情况：（1）犯新罪；（2）发现漏罪；（3）在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。怎么才算情节严重？笔者认为应该通过司法解释或是实施细则予以相对明确，在程序上，最好在考察结束后启动听证。

参考文献：

[1]高长富著：《中国刑罚体系泛论》，北京线装书局2008年版。

[2]吴声著：《缓刑制度研究——以立法完善为重点》，中国人民公安大学出版社2007年版。

[3]陈晓明著：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版。

[4]李贵方著：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版。

[5] 李巍 “现代司法理念下的中国缓刑制度的完善”[D] 吉林 吉林大学博士学位论文 2008年。