航运市场准入制度理论基础分析——经济与管理

一、航运市场准入及其特性
（一）航运市场准入的界定
“市场准入”一词源于“market access”。一般意义上的市场准入是指国家为维护市场经济秩序，依据相关法律、法规，对市场主体及交易对象进入某个领域的直接控制或干预。从政府经济职能角度讲，广义的市场准入又称为市场准入管制或市场进入管制，是政府对经济运行进行宏观调控和微观管制的一种职能和方式。从狭义的角度研究，市场主体准入则仅将研究的视角界定在了市场主体本身，将市场准入特指为是国家授权的登记主管机关对进入市场从事商品经营活动或服务活动的市场主体实施登记注册，以确认其合法经营资格或法人资格并规范其设立与组织并对其进入市场后的经营行为进行监督与控制的管理制度。也正是从这个角度出发，市场准入的概念实际上是指国家对市场主体资格的确立、审核和确认，并对其准入行为、经营行为与退出行为进行监督和管理的法律制度。[1]
根据GATS规则第16条第1款规定“：对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。”可见，在WTO谈判中的市场准入指的是一国允许外国的货物、劳务与资本参与国内市场的程度，是国家通过实施各种法律和规章制度对本国市场向外开放程度的一种宏观的掌握和控制。[2]由此，航运法专题组认为，航运市场准入制度是国家对国内外航运企业进入航运市场进行干预的基本制度之一，是国家和政府准许国内外航运企业进入航运市场，从事经营活动的条件和程序规则的各种规范的总称。
（二）航运市场准入的特征
首先，航运市场准入同样具备其他市场准入制度的一般特征，诸如目的性，即构建航运市场准入制度是政府为了加强市场监管力度，实现宏观调控的目的；又如法定性，即航运市场准入的主体、条件、程序和对象等方面都是有法律、法规加以明确规定；再如直接性，即通常表现为由国家或政府对于进入航运市场的主体资格及其行为能力直接进行干预或是控制的方式。这里需要明确的是，基于航运经济自身特有的属性，航运市场准入制度具有一些更为显著的特征：
1. 开放性与国际性。国际海上运输是实现对外贸易的主要手段，因此航运业具有很强的国际性，基于国际外部环境又使得航运市场比一般的产业服务市场更具有对外开放性。这一特征，决定了航运市场准入尤其是外资的准入制度在整个航运立法中具有特殊的地位。
2. 地位的重要性。航运业的产业链比一般行业广，涉及的经济效益较大，尤其是类似于能源运输不仅是国民经济的命脉，也涉及国防安全问题。因此，航运业作为国民经济的基础产业，允许适合的主体进入市场，不仅具有经济上的重要性，更具有政治与国防的重要意义。
3. 准入标准的复杂性。航运经济具有明显的规模效益，进而决定了作为航运业主体的船舶运输业和航运基础设施需要大幅度投资，这就容易使航运业形成垄断，也使得一般的市场准入规则较难在航运业完全发挥作用。同时，作为运输工具的船舶容易产生环境污染，以及运输货物的安全性等问题，决定了确立市场准入的标准将更加困难。
4. 行业的周期性。航运经济易受到金融资本、油价以及全球整体经济发展状况的影响，加之订、造船的周期一般较长，供求关系适应市场变化的周期就相对较长，所以，航运市场可能在一定时期内呈上升趋势，待到更多的船队或是航运公司投入市场，再进入下降的周期。因此，航运市场更需要高度的统一性，合理的市场准入制度就成为首要任务。
二、航运市场准入制度理论基础的综合分析
由此可以看出，当前我国有关航运市场准入制度的相关规定其实是建立在行政许可的理论基础上。这样一个庞大的制度体系仅仅靠行政许可理论来构建是远远不够的。笔者认为，政治学、经济学、行政学、社会学、法学等学科理论，均可以作为航运市场准入制度的理论支撑。其中，经济学、社会学和法学与航运市场准入制度的联系尤为密切，在此作详细讨论。
（一）经济学理论之借鉴
航运经济是市场经济，航运市场的运行机制应当受经济规律的调整。资源配置是经济学的核心问题，经济学就是通过对资源配置效率和资源充分利用的研究，来实现市场机制的最优选择的功能。
1. 供给、需求与市场均衡。经济学中，供给是企业、行业和社会为市场所生产或提供的商品总量。需求是一种有购买能力的有效需求。供求机制调节的是供给与需求之间所具有的内在联系和动态平衡以及市场供给和市场需求的关系变动对市场价格变动和市场竞争变动的影响。所谓均衡是一种没有任何内在力量使之产生变化的状态，[3]即社会总供给和总需求的平衡，包括总量平衡和结构平衡两个方面。在微观经济学中，对于供给——需求均衡又可以分为短期均衡和长期均衡。[4]这里笔者暂且忽略边际收益、边际成本等微观经济学的研究方法，仅仅借鉴一种经济学思维来作为构建航运市场准入制度的理念。航运市场具有周期性的特点，在长期均衡中，所有的投入都是可变的，不再有任何固定成本。企业可以扩大投入也可以退出行业，同时会有新的企业进入市场。随着新企业进入市场，整个行业产量上升，商品市场价格降低，导致企业的收益降低。同时，激烈的竞争提高了投入价格，导致企业成本上升。两者结合导致企业的总利润下降。当利润等于平均利润时，则不再有新的企业进入市场。当资本的回报率等于整个经济的平均收益时，任何完全竞争行业的经济利润均为零。这是一种非常理想的社会经济状态，[5]这也是航运市场准入在市场机制完全发挥作用时的应然状态。
2. 市场失灵。诚然，市场机制并非万能的，市场均衡只是一种理想的状态，当出现垄断或是其他导致市场失衡的情况时，这便是市场失灵。导致市场失灵主要有四种因素：第一种因素便是垄断，这里就不再赘述。第二种因素是外部性。市场中商品交换是自发且互利的。商品交换的利益流向第三方，即是外部收益（或称正外部性）；商品交换的成本流向第三方，即是外部成本（或称负外部性）。船舶运输所造成的海洋环境污染便是一种负外部性。第三种因素是公共产品。公共产品是一种拥有社会价值，但无法由私人企业提供的产品。[6]航运业中能源等涉及国民经济命脉的运输便属于公共产品范畴，公共产品会在产生一种额外成本，这种成本应当由政府承担。第四种因素是信息不对称。经济学家认为信息也是一种需要购买的商品。在一般情况下，信息不对称可以通过自发交换而消除。但当信息严重不对称时则可能扰乱市场，以至于影响对资源的最优选择。
当以上几种因素出现导致市场失灵时，市场对资源配置的作用被弱化，市场机制难以完全发挥作用，这时就需要“看得见的手”——政府的宏观调控职能来规范市场秩序。
（二）社会学理论之借鉴
当市场失灵时，政府需要制定一套既与市场机制相配套又凌驾于市场之上的政策来维护市场经济秩序，最大限度地发挥市场机制的优越性，这就是政府的宏观调控职能。政府进行宏观调控时，需要运用经济政策来实现调控目标，如财政政策、货币政策、产业政策等。笔者这里暂且不再从经济学的视角阐述宏观调控，而是从社会政策学的层面来分析政府制定这些政策时所应遵循的原理。
1. 制度理论。本文一直强调构建航运市场准入制度，那么，何谓制度，这里从社会学的角度做一下探析。社会学视野中的制度是一种规范的综合系统，他所要规定的对象与范围有两方面：首先是一定的社会关系，其次是这一定的社会关系双方的社会行为。因此，制度是由社会确认的社会关系规范与一定社会行为规范的综合系统。此外，制度还指象征、信仰、价值、规范、角色和地位相对稳定和一体化的总和，它支配着具体的社会生活领域——家庭、宗教、教育、经济、管理等。[7]社会制度是社会中最稳定、最基本的那部分规范，它的作用在于保证社会的正常运行。
制度具有正功能与负功能。正功能是指某一制度活动的结果对社会成员和社会系统的生存与发展具有促进作用，促进了社会系统各个部分之间的协调、稳定和一致，为维持社会系统良性运行做出了积极贡献；负功能则相反。与此同时，制度也存在着局限性，例如“制度化逃避”，即在实际生活中存在的大量违背制度要求，但在现实中又行得通的行为与现象。[8]因此，设计一种制度如何发挥正功能、抑制负功能，同时克服制度的局限性是一个复杂的、系统的工程。
2. 制度理性选择理论。制度理性选择理论源于制度分析和开发框架研究。该框架是埃里诺·奥斯特罗姆在印第安纳政治学理论与政策分析专题研究小组的研究基础上发展而来。奥斯特罗姆认为，制度安排是个用来确定“谁”与“什么”包含于决策情景、如何结构化信息、采取什么行动以及不同行动的顺序、个体行动如何加总为集体决策的各种规则。[9]这一理论目前被广泛应用于分析和理解政治学的各种不同范式如何影响公共管理制度设计，以及大都市地区的公共服务实证研究的设计。制度理性选择理论如今已经发展成为对规则、自然和物质条件以及共同体属性如何影响行动舞台的结构、个体所面对的激励以及个体间互动结果的一般化理论。
结合航运市场准入，在制度理性选择理论中，制度分析存在三个问题层面。首先，行动者的操作层面，行动者会根据他们所面临的在世界上直接生效的激励而互动。例如，当前国内运输业特别是干散货运输业科技含量并不高，民间资本充沛且融资渠道多样，管理经验、市场信息等也可通过多种渠道获得。这时，决策者不需要引进外资进入国内运输业，即可以保证这个市场的内部竞争力。其次，政策层面，决策者不得不在一系列集体选择规则的约束下反复做出政策决定。例如，面对航运经济全球化，国际航运规则也趋向一体化。在这种大环境下，各国对航运的保护政策也随之进行调整，大多由直接的经济保护措施转为间接的隐性保护措施。再次，宪法层面，将决定谁有资格参与决策以及决策中将采用的规则。这涉及的仍然是航运市场准入的监管主体以及职责分工问题。总之，制度理性选择理论缩小了复杂的制度理论研究与实际的距离，通过简化概念框架，形成了具有广泛适用性的制度理论，该理论的说明能力、预测能力、提出可行性方案的能力得到了学界的普遍认可。
（三）法学理论之升华
国家制定社会政策的主要方式之一便是立法，立法是实现国家职能的重要手段之一。法调整的是最重要的社会关系，具有最高的效力，国家的一切活动都应该以法律为依据。
1. 法理学。首先，从立法的角度来看，构建航运市场准入制度应当努力实现立法价值与立法目的的统一。[10]一方面，立法价值决定立法目的。航运市场准入的主要价值体现在政府为了克服市场失灵，实现市场监管的公共政策，依据一定的规则，对于市场主体及交易对象进入市场的直接控制或指导。这是立法的思想先导。另一方面，立法目的是衡量立法价值的基本标准。航运市场准入制度是否具有正当性，能否取得实效，能否经得起实践检验的标准，在立法初衷上便是意图将其构建成为一部以社会主义市场经济为基础、兼顾国际通行做法和中国国情的法律制度。在此基础上，真正的体现法的价值，即不再局限于法的功能与作用，而追求的是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。[11]
其次，从法治的角度来看，航运经济作为社会主义市场经济，同样也是法治经济。法治的核心价值，不仅仅意味着法律秩序和相关的操作技术，也不仅仅意味着有更多的社会关系由法律调整，而更应理解为着眼于法制本身所包含的道德原则和法治所要达成的社会目标。依此，法治被看作一种培育自由、遏制权势的方法，一种人类作为负责任的道德主体或自由意志主体所从事的道德实践。[12]符合法治要求的航运市场准入制度，一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期性等品性来体现；另一方面，要通过立法、司法、行政等一套制度性安排来保障。法治在航运市场准入制度中既具有市场秩序的管理功能，也是国家或政府执政理念的体现。
再次，从法律思维的角度来看，法治需要法律思维。法律思维是主体融会法律思维方式和法律思维方法解决具体问题的过程，同时也是对法律的再认识和再把握的过程。其中，法律思维方式表现为法律思维的视角、立场、模式以及思维的习惯和传统等，而法律思维方法则是主体解决法律问题所应用的工具，二者共同构成了法律思维。[13]航运市场准入制度是我国航运管理的一个重要方面，是实现我国航运保护政策的必要手段。因此有必要运用法律思维对航运市场准入有一个准确的定位和明确的政策分析，从而提出一套科学的、合理的、有价值的理论依据和便于操作的方法。
2. 行政法学。行政法的最主要、最基本的调整对象是行政主体与行政相对人之间的关系。有关行政法的基础理论，目前学界有多种学说，诸如“服务学说”、“政府法治论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共利益本位论”、“行政职责本位论”、“公共权力论”、“控权——平衡论”、“政府代理论”等十余种学说。[14]其中主要的、较有影响力的有三种，即“管理论”、“控权论”和“平衡论”。管理论认为，行政法是作为管理主体的国家行政机关对作为管理对象的行政相对人的影响是通过行政法规范来实现的。其强调国家行政的管理与被管理、命令与服从、指挥和执行。控权论认为，行政法是保障个人自由，控制行政机关权力的法。其强调最大限度地保障个人自由与权利为宗旨，制止国家行政机关随意地干预或限制个人的权益。平衡论认为，行政法是保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。其强调行政机关与行政相对方权利义务的平衡，以及行政机关与行政相对方各自权利义务的自我平衡。[15]
就航运市场准入制度而言，笔者主张用平衡论的学说作为行政立法的理论基础。平衡论不同于管理论过分强调行政命令、强制手段的作用，也不同于控权论过分强调行政程序、司法审查的作用，而是主张在适当的时机运用行政强制的手段且淡化权力色彩。诚然，很多学者对于平衡论的合理性提出了质疑，认为其只是管理论与控权论的一种折中的说法，是一种中庸之道。无论是实体还是程序方面，行政机关与相对人之间的权利义务关系只是“不对等”而不是“不平衡”，[16]况且，无论是在权利义务的立法分配上还是在行政权力的行使过程中均没有达到平衡。[17]但是，笔者想要强调的是，构建航运市场准入制度正需要这种平衡论的“中庸之道”。前文提到，我国航运业应该进一步走向国际化、创造开放的市场环境，但过度的开放尤其是外资的准入不利于我国航运业的健康发展，这里航运市场准入的监管主体需要协调的是横向、纵向以及内部、外部等许多方面的利益关系，因此需要赋予监管主体相应的权力，使其职责分工明确，加强监管力度，但同时要限制行政权的滥用，真正实现“管理——控权”的平衡，从而避免“一放就乱、一收就死”的局面。
三、航运市场准入制度理论脉络的初步构想——法律的经济分析
通过上述分析，构建一个科学、合理的航运市场准入制度需要一套完整的理论体系，将各学科理论综合起来，梳理出清晰的理论脉络，这就需要从一个多领域、跨学科的视角作为切入点。笔者认为法律经济学是一个不错的选择，这是因为：第一，法学与经济学在针对航运市场准入的研究议题上具有共通性；第二，法学与经济学在研究方法上相互互补；第三，法律经济学的理论已经相当成熟且广泛用于政治经济等多个领域。研究航运市场准入，既要遵循市场经济的规律，也要接受法律规则的调整。
（一）市场机制下的航运市场准入
当由航运市场自由选择准入主体、确定准入标准时，首先应当考虑的因素是成本。以罗纳德·H·科斯为代表的新制度经济学认为，以一种制度为研究对象时，交易成本是核心问题。用交易成本来分析和论证制度的性质、制度存在的重要性以及制度的合理性是其主要标志，这便是著名的“科斯定理”。[18]企业在进入航运市场时，风险、信息、垄断以及政府管制等因素都可视为交易成本，根据科斯定理，使交易成本最小化的法律是最好的法律。法律做权利的最初分配，以促进效率为目的。当交易成本为零时，无论权利归属哪一方，权利的分配都是有效率的。当交易成本为正时，权利的分配便会决定不同效率的资源配置[19]。根据科斯定理，无论是航运市场准入的监管主体或是航运企业，谁提高了市场准入的成本，谁便不应得到相应的权利，甚至应当因此受到惩罚。由此可见，把握科斯定理是制定航运市场准入标准的关键因素。
在市场机制中还要关注的一个问题是效率。追求效率是经济学和法学的共同目标。波斯纳将“效率”定义为使社会的整体“价值能被达到最大化的资源配置”方式。效率意味着避免资源的浪费，实现社会“财富最大化”，当市场达到这种资源配置时，一方的利益增加而不减损另一方的利益，这时交易成本也是最低的。这种效率被称为“帕累托效率”。当市场无效率时，可以通过公共政策的调整，达到“帕累托改进”或“卡尔多——希克斯效率”。[20]效率是国家运用法律手段制定航运市场准入标准的主要依据。科斯定理强调权利的分配关系到资源配置的效率，在航运市场准入中，准入监管主体干预市场的政策会决定航运企业获利或利益减损，那么，效率就是衡量市场准入制度正当性的标准。
（二）制度层面下的航运市场准入
当市场失灵时，便进入到政策调整层面。新制度主义法经济学认为，制度是决定经济结构，进而决定经济绩效的重要因素。它包括两个方面，从宏观的角度说，它是指制度环境，即一个基本的政治上的、社会的和法律基本规则的集合，其将为生产、交换和分配提供基础。这种规则统治着选择权、财产权、契约权等。从微观的角度说，它是指制度安排，即一种经济单位间是以合作和/或竞争的方式运作的制度安排。其提供一种成员合作的制度或提供一种影响法律或财产权变革的机制。[21]制度环境和制度安排是相互影响的，制度环境建立了制度安排存在的一半框架，制度安排其效果或困境将产生导致制度环境变革的压力。就制度层面对于航运市场准入的调整而言，市场准入监管主体处于决策者的地位，其与航运企业是明显的管理与被管理、命令与服从的关系。准入政策或者说制度的构建影响着整个航运经济的走向。但是从另一个角度看，整个市场的效率最大化不能忽略航运企业的作用，因为他们是作为法律经济学中的“经济人”存在。“经济人”是源于公共选择理论，这个理论作为一种非市场政策的经济分析，把个体决策者当做是一个复杂的、能产生政治结果的互动过程的参与者。[22]因此，制度的构建不能只强调政策决策者单方面的作用，其他参与者也同样影响着制度的正当性，这种观点与社会学中的制度理性选择理论十分相似。
（三）法学领域内的航运市场准入
政策调整经济是一把双刃剑，规范市场的同时，也要防止其扰乱市场秩序。当公共权力对经济的干预未能克服市场缺陷，甚至妨碍和限制了市场功能的正常发挥，从而使资源无法实现优化配置时，这就是所谓的“公共失灵”或称“政府失灵”。[23]因此，市场主体的行政行为必须要有法律作为依据。
在法律经济学中，立法也需要考虑成本与效率的因素。立法是一个由供求不均衡到均衡再到不均衡的过程。立法供求均衡，是现有立法净收益大于零，且在各种可供选择的立法方案中净收益最大，其实质是达到了帕累托效率。立法成本是进行立法活动所花费的人力、物力、财力和时间、信息等资源。立法效率是立法工作用尽量少的立法投入，尽可能产出高值的立法预期效果。对于调整航运市场准入中的行政行为，有学者提出了一种以效率为导向的经济行政法的概念。[24]它是指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利，赋予义务或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法通过控制经济行政主体的经济干预行为来实现资源优化配置，已达到帕累托效率。它不仅对由于垄断、外部性、信息不对称等市场失灵进行干预，而且针对“寻租”行为等公共失灵也进行调整。
综上所述，构建科学、合理的航运市场准入制度，应当按照“市场选择——政策调整——法律约束”这条理论脉络，综合经济学、社会学和法学理论等学科，从一个跨学科、多领域的视角来分析航运市场准入理论框架。笔者这里对于各学科的理论分析可能仍不够全面完善，但是笔者想强调的是，这是为航运市场准入制度的构建提出一种逻辑思维，为制度的最终成型提供一些有益的参考，也期望为《航运法》的出台略尽一份绵力。
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