知识产权之正义论-文化论文

在利用劳动财产权理论确立保护知识(无形)财产之法律的合法性以后，人们在为知识产权体系的扩张提供理论依据时，其注意力便开始从保护智力创造所体现的劳动价值，转移到了该客体本身的价值及其为读者、公众、经济发展等所做出的贡献上，而这种贡献，通常以经济学或准经济学的术语加以判断。亦即判断对智力创造保护的合法性，集中于它对知识和社会进步的贡献。这就是我们今天非常熟悉的激励理论。激励理论不仅作为立法的检验标准，而且也为，立法技术提供了一个科学的基础，这时，在知识财产的本质意义上就不必再进行形而上学的追问了。激励理论的代表是美国的宪法关于专利和商标的条款，明确旨在“促进行科学和有用艺术的进步”。波斯纳在其《法律的经济学分析》一书中也认为“对财产权的法律保护创造了有效地使用资源的激励”。

3、康德、黑格尔的财产权人格理论。

财产权的人格理论发端于18世纪的欧洲，以康德和黑格尔为代表。财产权人格理论认为知识产品是人的大脑的创造物，并且负载在人的智力创造物中的思想是智力创造者人格或者自身的体现。个人与他的体力和脑力相伴随的人格身份引发了知识产权的身份识别2。康德认为作品是作者人格的体现。黑格尔认为一个人应该将其自由转换为外部的世界。并且人格是第一的、决定性的和最后的意志3。黑格尔认为意志以一种不同的方式占有外部世界，而这是财产的真正目的。从而把人格的概念扩张到那些被认为是财产的物质客体上。他们同时认为，知识产权作为“资本的资产”，比其他的财产对于自身的经济价值具有更大的持久倾向和更大的能力。

4、投资理论。

在劳动财产权和人格权之后，人们开始面临为商标法纳入到知识产权法的架构之中寻找合理基础。因为商标权明显存在与著作权和专利权不同的重要差异，将商标视为商标创始者的人格或智力劳动无疑是非常勉强的④。美国最高法院在1879年的判决中认为，可以得到保护的客体是智力劳动成果，商标不受保护是因为它“不需要任何脑力劳动……，没有幻想或想象的成分，无需天赋，没有经过艰辛的思考”4。因此，保护商标权的理由在于防止所有权人的名字或标记被滥用或被淡化，使得经济活动的参加者投资建立其良好的商誉成为可能，这种投资包含在提高产品和服务的质量上，而非仅仅是投资于公共关系。因此，投资理论(investmenttheory)的诞生，解决了在形而上学背景下商标法纳入知识产权法体系的理论障碍，那些曾经在知识产权法中具有关键性意义的东西，诸如智力劳动、独创性等，已属于“含糊、无聊和不相干”的了。

投资理论为知识产权体系的急剧膨胀提供了极好的路径选择。新的客体从此不断地涌入，譬如商业秘密、地理标志的保护等。而在著作权和专利权方面，投资理论使得法律不仅保护作品和发明的创造者，而且也保护创造活动的投资者。这甚至导致了邻接权超越或者吞并著作权的现象。在数字化时代具有较大影响的著作权纠纷中，我们都看到了邻接权(娱乐产业)的影子。发达国家推动的专利实体法条约、视听作品和广播者权条约，便是这种趋势在国际层面的体现。

二、正义理论的方法论基础——利益平衡法

不同的历史时期，人们用不同的理论为财产权的权利正当性、为新出现的知识产权的合法性进行论证。从某种意义上说，知识产权正义理论的发展过程同时也是知识产权本身的发展、扩张过程。因为每一时代出现的新的知识产权种类时均会自然出现对这种权利的“知识产权性”进行论证。从洛克的“劳动财产权理论”到数字化时代的“投资理论”，无不遵从这一规律。换句话说，知识产权正义理论总是伴随着知识产权的发展而发展，尽管相对有一点滞后性。

关于知识产权的正义性论证，不同的理论自有其侧重点及合理性。而此合理性又多存在于同一基础理论之上：利益平衡理论。利益平衡理论既是一种思维理论或者说是一种思维方法，也是树立理论的方法论。纵观劳动财产权理论、激励理论和投资理论这三大主流知识财产正义学说，无一不以利益平衡为其思维基础和方法论基础：

洛克的“劳动理论”中在强调了个人对财产的合法占有的同时，把“给他人留下足够的同样好的东西”和“非浪费”作为前提条件，“激励理论”强调个人的垄断权基础是给社会做出了贡献，而“投资理论”对投资者利益保护的论证本身就是在讨论投资与回报的对等。从“财产人格权理论”来说，黑格尔虽然认为财产是人格的体现，但同时认为“我的内在思想与某种东西是我的意志不足以使其成为我的财产，这使得确保这种最终占有是必要的”。而占有只是一个事实行为，占有要成为财产还需要考虑社会对地个人关于外部客体的主张的承认和接受，而且这种承认与接受是相互的，是以彼此的互换为代价的，是权利人与他人之间利益的平衡结果。因此，上述四种理论均遵循利益平衡这一思维脉络，利益平衡理论是知识产权正义性的共同理论基础或思维基础。

但是，如果再进一步追问：利益平衡为什么符合正义呢？这就需要对“正义”进行更深层次的分析。

三、“正义”的判断标准

尽管“正义是一个最为崇高但也最为混乱的概念之一”，尽管“正义有着一张普洛透斯式的脸，变幻无常”，尽管“诉求正义无异于砰砰敲桌子，”属于“一种将个人要求变成一个绝对公理的感情诉求。”，但每一个时代的思想家对于自己所称的“正义”均有其具备时代特征的价值标准：

1、苏格拉底的“秩序”正义观使得他宁愿在监狱等死也不愿打破他认为是人们共同意志体现的法律而脱逃。柏拉图的《理想国》里设想了一种和谐状态，这一和谐是以秩序为基础的，因此他的正义观与其老师苏格拉底相同。

2、亚里斯多德认为“按照一般的认识，正义是某些事物的平等观念”9。持平等的正义观，并且将正义分为分配的正义和矫正的正义。但他所说的“平等”并非“平均”，而是有差别的平等：“正义的(合法的)分配是以应该付出恰当的价值的事物授于相应收受的人”10。马克思和恩格斯的正义观也是平等正义，认为社会成员的资源和经济地位应该平等化。

3、霍布斯则认为,保护生命、财产、和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务，自由和平等则应当服从这一崇高的活动目标。为此，他主张建立强有力的利维坦式政府以维护安全的正义。

4、休谟认为“公共的效用是正义的唯一起源”。边沁则认为，判断一个行为或者制度正义与否，主要是看对于社会是否能带来利益。而波斯纳在其著作《法律的经济学分析》和《正义的经济学》中，始终把经济效益作为判断法律制度正义性的标准，甚至于在1975年《得克萨斯法学评论》上发表的题为《法律经济方法》的文章中提出“效率与正义是同义词”、“正义的第二种意义，简单地说来，就是效率”

5、斯宾塞将他的正义观归纳成了这样一个经典公式，“每个人都可以自由地干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”。洛克、卢梭同样认为自由是最高价值。而康德也宣称说，自由乃是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利”。

6、罗尔斯则把正义归纳为平等和自由，认为正义原则是在“无知之幕”的后面选择的结果。他提出了正义的两个原则即“差别原则”和“机会平等原则”，强调平等的自由，但允许为了平等的缘故的不平等的存在。

在今天看来，历史上思想家们不同的正义判断标准具备其时代性，当然也自有其局限性，但正如把不同方向看到的物体组合起来就会更加接近于这个物体的真实面貌一样，把这些不同的、具备时代烙印的正义标准联系起来就可能构成一个立体、更全面的正义观。笔者认为，“正义”本身是一种价值，是最高层次的价值。这种价值的内容主要表现为秩序、平等、自由、安全、效率等分价值。分价值都从某一方面反映主价值的内容，多种分价值的组合则是对“正义”这一主价值的无限接近。所以分析一种法律制度是否符合正义，可以用多种具体的分价值进行考量。

如上所述，对于知识产权的合理性基础，人们分别从劳动价值、人格、激励和投资等方面进行了论证，而其核心思维脉络则是相同的，即“利益平衡法”。

四、利益平衡为何正义

确定了正义的上述评判标准后再来分析利益平衡为何正义。

首先，利益平衡符合自由价值。“利益”首先表现为“自由”。利益的平衡即自由的平衡。具体说来，知识产权的权利人对自己创造的知识财产享有使用、支配、受益的自由，而权利相对人享有对公共社会资源利用的自由，以创造更多的社会资源，而这两种是相互冲突的。利益平衡原则对两种自由进行了限制，使双方均能享有自由，享有有限的自由。兼顾了劳动的自由、人格的自由。因此，知识产权的利益平衡理论符合自由的正义标准。

第二，利益平衡理论符合秩序价值。和谐的社会环境必然是有序的。知识产权法律制度实现了对权利人、义务人的利益平衡，维持了知识产品的生产、使用、流转秩序，维持了有限垄断、合理使用、再生产的秩序。

第三，利益平衡理论符合平等价值。每个人都可能同时是知识产品的生产者和消费者。知识产权制度保障每个人在生产这种产品时享有均等、有限的垄断权，也保障每个人在消费他人的知识产品时享有均等有限的共享权。

第四，利益平衡理论符合效率价值。在这个意义上，利益平衡是一种激励工具，激励知识产品的生产者生产更多更好的产品，扩大整个社会资源的总量。因此是符合效率原则的。
最后，利益平衡方法也是维护知识产品安全的方法。通过对双方的利益保护和权利限制实现的动态平衡，保障了生产、消费、流转的秩序，也就是保护了权利人利益的安全，利益交易的安全。

结论：利益平衡理论符合正义价值，因此，以利益平衡理论为基础的知识产权制度是符合正义标准的制度。而知识产权制度的正义性又集中表现在对个人利益与社会利益的平衡上。

强调知识产权制度的正义性不仅在于它使得所有的知识产品创造者获得平等权利，而且在于承认创新能力不平等的基础上保障知识财富分配时考虑知识积累的地位，考虑知识创造者与投资者之关系，考虑社会弱势群体这一“最少受惠者的最大利益”。

文章来源于《改革与开放》杂志