完善我国劳务派遣制度的思考-法制论文

劳务派遣制度适用中的相关法律问题分析

由于我国尚无劳务派遣制度方面的专门法律，因此在适用中出现了若干问题，下面就出现的若干问题进行一些简单的分析。

（一）劳务派遣的退回机制与劳动关系的终止与解除

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者，这是错误的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第一项、第二项规定情形。在符合劳动合同法第40条第三项及第41条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。

被派遣劳动者的退回和劳动关系的解除与终止完全是两个不同的概念，在被派遣劳动者退回的情况下，劳动关系并不意味着解除或终止。在劳务派遣的关系中，被派遣劳动者被退回是正常的，退回之后劳务派遣单位应当不断的为被派遣劳动者安排工作岗位，这才符合劳务派遣的本义。 劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或终止劳动合同，必须符合劳动合同法的法定条件，而用工单位的退回则不然，用工单位的退回机制正是劳务派遣用工灵活性的体现。在实践中有些劳务派遣单位将用工单位的退回约定为解除或终止劳动合同的条件，这是劳务派遣单位逃避用人单位责任的体现，司法机构应否认这种约定的有效性。

（二）被派遣劳动者工资的支付

1、被派遣劳动者的工资由谁来支付

被派遣劳动者的工资由谁来支付？我国劳动合同法语焉不详。该法第58条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。该法第62条又规定：用工单位应当履行下列义务：（1）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（2）支付加班费、绩效奖金，提供与工作单位相关的福利待遇；（3）连续用工的实行正常的工资调整机制。从这两条规定来看，劳动报酬中的基本工资似应由劳务派遣单位来支付，但加班工资、绩效工资等又是由用工单位来支付。被派遣劳动者的工资被分成了两部分，基本工资、绩效工资和奖金，在这种情况下如需要缴纳个人所得税由谁来履行代扣代缴的义务呢？在工资分两部分的情况下，社会保险的缴纳基数又如何确定呢？那么劳务派遣单位和被派遣劳动者及用工单位能否约定工资的支付方式呢？比如约定无论是基本工资还是绩效工资及奖金都由劳务派遣单位支付或用工单位支付，我国劳动合同法对此并无规定，我们认为应当允许这种约定，这种约定有利于工资结算的统一，也有利于责任的明确。在劳务派遣单位或用工单位不支付或少支付工资的情况下，我们认为劳务派遣单位和用工单位应承担连带责任，这样有利于被派遣劳动者合法权益的保护。

2、关于被派遣劳动者的同工同酬问题

在理论界，有学者指出同工同酬应当理解为从事相同的工作，工资及福利待遇应当大体相当^[3]，但在我国现实社会中劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为可参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（三）被派遣劳动者的医疗期及其待遇承担

1、医疗期的计算 

医疗期是指劳动者在患病或非因工负伤停工治病期间根据法律不得解除劳动合同的期限^[4]。根据我国现有法律法规的规定，医疗期的长短是由劳动者在本单位的工作年限决定的，工作年限越长，医疗期也就越长。对于被派遣劳动者的医疗期的长短如何确定呢？由于被派遣劳动者的劳动关系在劳务派遣单位，因此医疗期应根据被派遣劳动者在劳务派遣单位劳动关系建立时间的长短来确定。

2、医疗期的待遇及承担

被派遣劳动者在患病或非因公负伤其医疗费由谁来承担？劳务派遣单位作为用人单位有包括缴纳医疗保险等社会保险费的义务，如由于劳务派遣单位没有缴纳医疗保险费而导致被派遣劳动者无法享受医疗保险等待遇，该待遇损失应由劳务派遣单位承担。

医疗期的病假工资应当由谁承担呢？医疗期是根据被派遣劳动者和劳务派遣单位建立劳动关系的时间长短来计算的。病假工资的支付数额比例也和被派遣劳动者的工作年限相关。在劳务派遣情况下用工单位要获得的是被派遣劳动者劳动力的使用权，在此情况下，医疗期的病假工资应由劳务派遣单位承担比较符合劳务派遣的原理。从劳务派遣单位和用工单位意思自治的角度出来，也应当允许劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中对病假工资的支付做出约定。

被派遣劳动者患病或非因公负伤，用工单位能否将被派遣劳动者退回劳务派遣单位呢？根据《劳动合同法》第65条的规定，这种退回应当是不允许的。笔者认为这种规定是不合理的，应当允许用人单位退回。用工单位使用被派遣劳动者在于劳动力的使用和降低用工风险，而劳务派遣单位正是通过其专业化的、规范化的服务来降低风险。

（四）关于劳务派遣中的连带责任

从现有规定来看，劳务派遣单位和用工单位的连带责任是双向的，即劳务派遣单位对用工单位损害劳动者利益的违法行为承担连带责任，用工单位对劳务派遣单位损害劳动者利益的违法行为承担连带责任^[5]。

根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，劳务派遣单位对用工单位所有的违法行为承担连带责任，同时用工单位对所有劳务派遣单位的行为承担连带责任。

笔者认为这是不合理的，它过分加大了劳务派遣单位和用工单位的责任，责任自负是一个基本的法律原理，为了保护劳动者合法权益，设制连带责任也未尝不可。但在劳务派遣单位和用工单位之间连带责任的设制也应有个范围，不加区分对任一方的所有行为均应承担连带责任是不恰当的。举例来说，如果劳务派遣单位和被派遣劳动者没有签订劳动合同，劳务派遣单位将其派遣到用工单位，在此情况下，如果被派遣劳动者要求支付双倍工资，用工单位也要承担连带责任。这显然是不妥的。

劳务派遣单位或用工单位向被派遣劳动者承担连带责任后能否向另一方追偿呢？我国劳动合同法并没有规定，从责任自负的角度出发应当可以。在劳务派遣单位和用工单位之间的关系属于一般的民事关系，双方也可以在劳务派遣合同中作出具体的约定。比如用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。派遣单位也可以在派遣协议中对此作出约定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致甲方（派遣单位）承担连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲方的全部经济损失”。

三、完善我国劳务派遣制度的有关建议

劳务派遣作为一种新型的用工方式，是市场经济下劳动力资源利用的必然结果，已成为我国灵活就业形式的重要组成部分，我国采用劳务派遣型工作安排的主要是电信、银行、邮政、医院、饭店、铁路运输等服务性行业。这对于增加就业渠道，促进失业人员就业和再就业，满足不同类型用人单位的特殊需求发挥了积极的作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，但由于我国目前尚缺乏与劳务派遣相关的法制法规建设，在强资本弱劳动的利益格局下，实际上远未达到劳动关系主体各方权力与义务的均衡以及利益关系的和谐化。在缺乏规范的情况下，劳务派遣中的受遣方往往成为利益博弈中的弱势方，其合法劳动权利不能得到有效地制度保证，面临诸多风险和歧视。建议从以下几方面入手，来改善劳动派遣关系调整的现状，实现劳动关系的和谐化。      

（一）我国应该尽快制定并完善劳务派遣及其相关的法律法规

我国应该尽快制定并完善劳务派遣及其相关的法律法规，从根本上保障劳动者合法劳动权益的实现。即是从劳动立法的角度审视用人单位的法律责任分配，适当调整用人单位和劳动者之间在某些情况的责任分配。包括：1、严格劳务派遣组织市场准入条件，对其资格认定及设立程序作出相应的法律规定。2、明确劳务派遣企业使用劳务派遣工的规模和条件，防止一些用人单位滥用劳务派遣工。3、明确三个合同即劳动合同、劳务派遣合同、劳务协议应当具备的条款，防止因内容的不完备而出现的法律纠纷。4、建立风险责任追究制度。对用人单位、劳务派遣组织在员工遭受意外风险时的责任义务进行界定，对用人单位、派遣组织不履行合同义务与责任，侵犯劳动者合法权益的违规行为要依法严加惩处等。但也并非因追求维护处于弱势地位的劳动者的权利而过分加重用人单位的法律责任，而是认为应该寻求劳动合同中各方当事权利与义务的应有平衡。比如，在用人单位违法或违约仅造成程序上的侵害而尚未造成劳动者实体权利损失，且该程序侵害可弥补的情况下，我们在制度设计中可以对用人单位免于处罚。这样既保障了劳动者遭到派遣劳动单位损害时的权利救济，体现了劳动立法对弱势群体的优先保护，同时也相对公平地平衡了用工单位和劳务派遣单位之间的责任自负问题 。

（二）进一步拓展派遣机构服务职能

进一步拓展派遣机构服务职能，提高其人力资源管理的素质和水平。劳务派遣是一种具有独立法人资格的经济组织将被派遣人员派往其他单位提供劳务活动并获取经济收入的经营活动，可以把劳务派遣与职业介绍融为一体，要签订规范具体的合同，保护劳务派遣三方的合法权益，同时要做好对派遣员工的跟踪管理和服务。同时在制度设计中增加必要的程序性规定，避免因程序的缺失而导致合同各方（主要是劳动者）权利实现的阻隔。 

（三）加强对劳务派遣工作的监察

有日本学者曾指出，在日本劳务派遣行业之所以发展迅速，这与在日本的劳动行政的监督有着密切关系，所以，在我国为维护劳动力市场秩序和劳务派遣人员的合法权益，各地劳动保障部门应加强对劳务型公司派遣劳务人员和用人单位使用劳务人员的执法监察，重点是监督检查劳务型公司与劳务人员签订劳动合同、依法建立劳动关系情况，为劳务人员办理并缴纳社会保险费情况；监督、检查用人单位使用劳务人员工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假的情况。对违反劳动保障法律法规及劳务派遣政策规定的劳务型公司和用人单位，劳动保障行政部门依法责令限期改正，并依据劳动保障法律、法规、规章的相关规定予以处理处罚，以确保劳务派遣和使用劳务人员行为的规范化，确保劳务人员的合法权益不受侵害。

参考文献

[1] 汤树荣、习龙生.劳动法实务全书［M］.北京：中国工人出版社,2008：52-53.

[2] Newmark,P.P. A Textbook of Translation.London.Prentice Hall,2007：22-24．

[3] 吴宏洛,陈月生.劳务派遣:规范与发展[ J].东南学术, 2007（2）：122-128..

[4] 常凯．劳动关系学[M]．北京：中国劳动社会保障出版社，2005：11-13.

[5] 董保华．劳动制度改革的法学探索[J]．中国法学，2007（3）：25..