渎职犯罪适用法律规则研究

新刑法第398条第1款将故意与过失同时加以规定不合理。这是因为:一方面,故意与过失是两种不同的罪过形式,罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度有差别,所承担的刑事责任的大小也不一样,一般而言,“故意的责任比过失重”,“对故意犯罪较过失犯罪加重处罚,是刑事立法的一个最基本的原则,也是一个基本的常识”。另一方面,不把故意与过失分别加以规定,对故意犯罪与过失犯罪设置相同的法定刑,不仅导致刑法理论上认识的混乱,而且导致司法实践中量刑的困难,从而不利于贯彻罪责刑相适应原则。
第397条第1款所规定之犯罪的罪过形式不明确。一般情况下,故意犯罪与过失犯罪比较容易区分,因此由于立法技术的原因,法律可以不对犯罪的罪过形式明文加以规定。但是,当有关故意犯罪与过失犯罪不容易区分,特别是作为罪过形式的故意与过失是区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的重要标志时,法律应明文规定故意与过失,以区别相关犯罪。否则不仅势必会导致刑法理论上认识的分歧,而且必将会导致司法实践定罪量刑的混乱。例如,有的认为滥用职权罪的主观方面是故意,玩忽职守罪的主观方面是过失;有的认为滥用职权犯罪与玩忽职守犯罪的主观方面都是过失;有的认为滥用职权罪与玩忽职守罪的主观方面一般是过失。
一、现行渎职罪刑事立法之完善
(一)完善渎职罪的主体,使之统一化
1，既然渎职罪是职务犯罪,具有渎职性,那么,渎职罪的主体就要有职可渎,从而突出渎职罪主体执渎职务的特点。为此,就应当将新刑法第398条第2款关于非国家机关工作人员出于故意或者过失泄露国家秘密犯罪的规定,从分则第9章中分离出去。同时考虑到其与分则第六章第1节妨害公共秩序罪中的非法获取国家秘密罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪性质相近,因此应将其移至分则第6章第1节妨害公共秩序罪之中,并设专条分两款具体加以规定。
2，综观新刑法的有关规定,“上级主管部门”在实质上就是单位,因此在相关条款应明确“上级主管部门”的单位地位,即将“上级主管部门”可以修改为“上级主管机关”或者“上级主管单位”,也可以修改为“上级机关”或者“上级单位”,甚至还可以修改为“单位”。至于具体如何修改,应视具体情况而定。
3，由于在司法实践中,不仅滥用公司、证券管理职权罪可以由单位实施,其他各种具体渎职罪也可由单位实施,因此,如果法律对单位滥用公司、证券管理职权犯罪加以规定的话,那么,也应当相应地对其他各种具体的单位渎职罪加以规定。至于单位渎职罪的立法模式,可以视具体情况采用分散式立法模式,或者采用集中式立法模式。所谓分散式立法模式,是指对于各种具体的单位渎职罪,以分散的形式将其分别规定在规定各种具体渎职罪的条文之中的立法模式。所谓集中成立立法模式,是指对于各种具体的单位渎职罪,以集中的形式将其统一在一个专门条文之中的立法模式。
(二)完善渎职罪的罪过形式,使之分明化
渎职罪既可以由故意构成,也可以由过失构成。由于罪过形式的不同,故意渎职罪与过失渎职罪具有不同的主观恶性与客观社会危害性,因此必须将作为区分渎职罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之重要标志的故意与过失,分别明文加以规定。由此,一方面,应当将分别由故意与过失构成的泄露国家秘密罪分两款专门加以规定。另一方面,除泄露国家秘密犯罪之外,对于在罪过形式上易于混淆的其他渎职罪,如滥用职权罪、玩忽职守罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等,也应当将其分别明文加以规定。
二、渎职犯罪的损害赔偿
渎职犯罪往往使公共财产、国家和人民的利益遭受损失,特别是滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪等犯罪,由于行为人严重不负责任或不认真履行职责或超越职权行使公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。但是,实践中不但经常忽视了无形损失,而且对有形的物质损失的追偿也没有给予足够的重视。从性质上讲,渎职犯罪的损害赔偿是一种民事责任。根据民法中当事人有权处分自己民事权利的则,渎职犯罪对公民、法人造成经济损失的,公民和法人有权决定是否要求行为人进行赔偿,或者提起附带民事诉讼。但是,渎职犯罪是一种国家机关工作人员在行使职权过程中因滥用职权、玩忽职守、徇私舞而构成的犯罪,所以渎职犯罪更多的是对国家机关和集体造成的经济损失。
根据渎职犯罪侦查的特点,笔者认为,对损失的追偿应当注意三个方面的内容。(1)有证据证实国家集体财产确已遭受重大损失,且犯罪行为与重大损失之间有刑法上的因果联系的,应当追偿,如重大损失不是渎职犯罪造成的,不应追偿,而应由有关机关按其他程序处理。(2)渎职犯罪虽已造成重大损失,但仍有部分财产尚未灭失的,应当全力追回,以防止损失进一步扩大,同时也有利于保全证据。(3)渎职犯罪所侵犯的财产已经灭失或者被消耗掉,侦查阶段在追偿时可以冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,但不应扣押与案件无关的财物,也不应冻结超过已查明的犯罪造成的损失数额,否则,就是没有根据的扣押和冻结。这里需要说明的是,冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,只是按照《刑事诉讼法》的规定采取的一种暂时性的强制性侦查措施,并不是最终的实体处理,因此,这种冻结和扣押并未侵犯犯罪嫌疑人的合法财产权。检察机关在查办渎职犯罪的同时,注重追偿犯罪造成的损失,能够在一定程度上弥补国家和公共财产的损失,也可以对行为人在经济上起到一定的惩罚作用。
四、渎职罪的罪数问题及其处罚原则
渎职犯罪有时与其他经济类犯罪相互交织,如既犯渎职罪又犯受贿罪。对这种情形,是数罪并罚,还是按牵连犯罪处罚,观点不同。《刑法》第399条第3款规定:“司法工作人员徇私枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因徇私情私利而枉法,在犯徇私枉法罪的同时又构成受贿罪的,选择其中量刑比较重的罪名来定罪量刑。然而,司法实践中也有可能既收受贿赂又有不征少征税款、放纵走私或其他渎职行为的情况,而不仅仅限于因贪赃后继而实施徇私枉法的。此类情况如何定罪处罚,是否按《刑法》第399条第3款的规定从一重处罚,司法界和刑法理论界存有较大的分歧,主要有以下三种不同的观点:(1)全部适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,从一重处;(2)部分适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,即适用于其他故意类的渎职犯罪(同受贿罪主观上相一致);(3)全部不适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,而应适用数罪并罚的原则。笔者认为,《刑法》第399条第3款仅是一条分则的特别条款,不是总则条款和普通条款,不能当然适用于渎职罪的其他分则条款。因此,有《刑法》第399条第3款规定情形的,按该条款处理;无此情形而犯数罪且数罪有牵连关系的,应按照牵连关系处理;其他渎职犯罪无牵连关系的,如数个渎职行为,分别构成滥用职权类、玩忽职守类渎职犯罪彼此间又无牵连关系的,或者受甲之贿,却滥用职权为乙谋取利益的,应当数罪并罚.