作为\不作为抑或其他——个案的展开

如果肯定司机为不作为的故意杀人罪，则难点在于：如何认定其作为义务的发生根据？或许有些人认为：在高速公路上行驶过程中，局长醉酒，命令司机停车，司机苦劝无效，只得停车并且打开车门搀扶局长站在高速公路护栏旁的行为可以构成作为义务发生根据之先前行为（危险前行为）。这样的场合明显不符合“由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务”这一认定作为义务发生根据的条件之一，进而就否定司机负有此先前行为所引起的救助义务，当然不具有保证人地位。
上述看法并没有形式地认为司机负有在高速公路上不停车、不使乘客下车的义务。若肯定这种义务，则无异于让凶手的母亲成为有危险前行为的保证人。然而，这种看法不能解决对司机在此之后的行为认定：在天气寒冷的条件下，司机劝局长上车，而局长拒绝（已酩酊状），司机情急无奈之下，只得拨打局长夫人的电话，通话之后上车，局长还在原地，待司机返回时局长已死亡。或许还有人认为：司机将局长留在原地的行为原本就是危险的，而且此行为已经可以被认定为是实行行为。如此，既然客观构成要件已经符合，则需继续讨论的是主观构成要件的符合。如果主观构成要件中，司机被证明为具有故意，至少可以被认定为间接正犯；如果无法证明司机具有故意，则根据“存疑时有利于被告”的原则，认定司机具有过失，成立过失致人死亡罪。
这样处理会受到的诘难在于：在当时的情境下，无法要求司机作出更好的选择，司机的行为不具有期待可能性。但是，期待可能性所要求的适法行为在司机打开车门的那一刻起，已经被违反。换言之，司机的行为必须分别看待：在第一阶段，司机因情势紧迫（酩酊状的局长强烈要求下车）而打开车门停车，若此时有危害结果发生，则当然可以认为司机的行为不具有期待可能性（不构成犯罪）；在第二阶段，司机弃置已陷入酩酊状态的局长于高速公路上的行为显然不能认为其具有期待可能性。那么，是否就此可以肯定司机至少具有过失呢？从社会一般人的角度来看，这样评价会与国民的基本法感情相悖。
另外，从说明司机是否具有实行行为这一角度看，司机明显具有实行行为。如果认为作为是指向结果的因果设定，不作为便属于因果过程的放任。在本案中，司机对于其行为所指向的结果所持的态度决定了其罪过形式。如果认定其属于不作为的直接故意杀人，恐怕作为被害人的局长也不能赞同；如果认定其属于不作为的间接故意杀人，也只是妥切地表明了行为人（司机）对于此事件中的因果过程的放任态度，而并没有对其实行行为作出具有社会相当性的评价。若认定司机为不作为的故意杀人罪，社会一般人显然无法接受。
其实，不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果关系流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。但是，本案中的司机在此情境下获得了排他性支配地位，尽管客观上存在排他性支配，但这种排他性支配并非基于自己意思（局长强烈要求下车），这样的场合被西田典之教授称作“支配领域性”。他认为在这种场合，由于缺少“基于意思”这一部分，作为其替代，就必须存在父子（母子）关系、建筑物的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系。只有在此限度之内，才应考虑规范性要素。同样地，黎宏教授在其相关著述中也表达了类似的看法，不过后者是从身份犯的角度来看待不作为犯中，不作为者同所保护的社会关系之间的紧密性的。这种事实上的依存关系（社会持续性保护关系）的产生，并非完全基于不作为者和被害人之间的人身关系，而是由于不作为人和结果之间在事实上存在一定的依赖关系。从这个视角切入来看待不真正不作为犯的作为义务的时候，可以说，不作为人必须确实可以经由作为来防止危害结果的发生，换言之，就是要求行为人在事实上处于能够支配因果经过的立场，因此，为了认定不真正不作为犯的作为义务，就要求存在行为人实施一定作为的话，就能确实防止危害结果发生的因果关系。
显然，在本案中，司机处于实际支配或者控制了引起结果的原因的地位。虽然不能说司机与局长之间的关系是通过其有意反复连续实施支配结果的行为而形成的，但是司机这种在职务或业务上负有某种职责的人，并不是时刻处于实际控制引起结果的原因的场合。在日常的生活中，难以认为具有的抽象职责是作为义务的来源。但此案中，即便司机没有着手支配结果的行为，也应当说其处于实际控制结果发生的地位。从身份犯的角度来理解，这种实际控制地位表现为某人作为一名司机的抽象职责，此抽象的职责在面临具体场合时，当然地成为了“社会持续性保护关系”所要求的义务。如此看来，肯定司机的行为构成不作为犯罪毫无争议。但是，如何认定司机所涉之罪，尚需斟酌。