商标淡化的法律问题研究

商标是生产经营者使用在商品或服务之上，用以区分商品或服务来源的标志。当今社会的商标已超越了帮助消费者区别商品产源的范畴，它还代表了商品的质量或服务的信誉度，有些驰名商标还可以给消费者带来高品质、高层次的地位象征，商标本身蕴藏着巨大的经济价值。现实生活中，存在着无权使用人借助驰名商标在公众心目中的良好印象，将驰名商标使用在非类似的商品或服务上，逐渐削弱、降低了驰名商标信誉度的现象，越是知名度高、信誉好、有公众效应的商标越是容易受到类似的侵害。正是在这种背景下，1927年美国耶鲁大学法学院教授Frank  Shechter在《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理性基础》一文中详尽阐述了商标淡化的相关理论。他认为：“驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争性的商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标的身价，即该驰名商标所具有的信誉。” 在我国，有的学者认为：商标淡化是指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其他商品或服务。 也有学者认为，商标淡化指“将知名商标作为企业字号(名称)登记注册，或将知名企业字号(名称)作为商标注册，或在不同种商品、不相类似商品上注册知名商标。” 综上所述，笔者认为商标淡化的定义是指在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合，或是以一种降低商标区别性的方式使用该驰名商标，以致使该驰名商标的显著性与吸引力被弱化、丑化或退化。
（二）商标淡化的构成要件
1、商标淡化的对象是驰名商标
驰名商标是国际通用的法律术语。根据世界知识产权组织发布的《驰名商标保护规定的联合建议》和我国国家工商局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中关于驰名商标的论述，可以知道驰名商标是指在一定地域范围内，享有较高声誉，并为公众所知晓的商标。驰名商标具有不可比拟的绝对显著性和知名度，意味着消费者看到该商标就可感知其商品或服务，而无需商标与商品或服务名称结合使用，驰名商标所代表的价值更容易被利用，导致该驰名商标因滥用而受到影响。普通商标并不具有这种利用价值，消费者产生混淆或者误认的可能性很小，对普通商标的信誉造成的实际影响也很小，因此对普通商标无需提供反淡化保护。
2、商标淡化侵犯的是商标的显著性
“淡化是一种损害，它与产生于正统混淆的伤害有着实质性的区别，甚至在没有发生混淆的情况下，标志的效力也可能因为他人的使用而被弱化。这就是淡化的本质。混淆导致直接损害，而淡化是一种影响，如果允许它扩散，必然会破坏商标的广告价值。” 商标淡化行为和传统的商标侵权行为，都会侵犯该驰名商标的识别性和显著性，只是方式与依据的理论不同。商标淡化必须是要将该商标用在不相同、不类似的商品或服务上，传统的商标侵权行为是在相同或类似的商品或服务上未经许可使用他人驰名商标，也就是说商标淡化以另外一种方式削弱驰名商标的显著性，弱化驰名商标的显著性，减损驰名商标的无形价值，损害驰名商标权利人的利益。传统的商标侵权行为是建立在防止混淆的理论基础上，商标权利人可以通过商标法进行维权，而商标反淡化保护则依据商标淡化理论，法律需要为此确立新的规则。
3、商标淡化的具体形式为冲淡、污损
商标淡化主要包括两种形式：冲淡和污损。冲淡是指驰名商标被他人用来标识不同商品和服务，使消费者在看到该商标时可能想起几个不同的商品或服务来源，无法辨识真正的商品或服务来源，削弱了该驰名商标的标识力和区别力。如：将他人驰名商标使用在不相同或不类似的商品或服务；将他人驰名商标作为企业或商铺名称使用等行为。污损是侵权人将驰名商标用于低劣产品或者有伤风化的产品上，使得消费者在看到驰名商标时无法辨识真正的商品或服务来源，容易将其联想到低劣、不健康或有伤风化的商品和服务，以致该驰名商标的显著性与吸引力被弱化、丑化或退化。
二、我国关于商标淡化的立法现状和问题
目前我国并没有严格意义上的专门和独立的反商标淡化法律，我国的立法体系中有关于驰名商标跨类保护的零散规定，没有形成一个具体的系统，我国驰名商标的淡化保护问题只是在理论中探讨到，立法上还没有做出相应的回应。
（一）我国现行法律中商标淡化的类似规定
1、《商标法》中的相关法律规范
《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第二款：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”其中，第一款中的类似于普通的侵犯商标专用权行为，只能是发生在我国境内，对于未注册的普通商标所遭受到的商标侵权，我国商标法则不予保护，对于未在我国注册的驰名商标， 我国商标法则予以保护。因此，第一款可以视为对驰名商标在同类或类似商品所受的普通侵犯商标专用权的一种补充。第二款的侵权行为则不限于同类或类似商品，其保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上，所以第二款可以视为我国对驰名商标淡化提供保护的类似条款。
2、《反不正当竞争法》中的相关法律规范
商标淡化行为也是一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第四章的第21条的规定：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《反不正当竞争法》第五条第2项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”该条文所述的这些行为可以认为是前文所述的商标淡化行为。
3、行政法规及司法解释关于商标淡化保护的类似规定
2002年9月5日施行的修改后的《商标法实施条例》从驰名商标的认定、禁止注册和使用与驰名商标相同或近似的商标、撤销已注册商标、调整驰名商标与企业名称冲突等方面，进一步完善了驰名商标的保护制度；2003年3月国家工商总局颁布的《驰名商标认定与保护规定》第2条为驰名商标下了定义并对有关驰名商标认定和保护事项做出了进一步明确规定，人民法院在审判实务中，往往直接或间接地对驰名商标进行认定和保护；2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年10月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，也可以对注册商标是否驰名做出认定。
综上所述，我国虽然没有明确提出商标淡化的概念，但商标淡化理论已经体现在以上提及的法律、法规、规章和司法解释之中，在我国驰名商标反淡化保护实践中发挥了重要的作用。
（二）我国商标淡化保护的立法缺陷
无论是我国修改后的《商标法》，《商标法实施条例》以及《驰名商标认定和保护规定》，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷适用法律若干问题的规定解释》，还有我国加入的《巴黎公约》和TRIPS协议中所涉及到只是对驰名商标的跨类保护，而不是淡化保护。与世界上先进国家的商标立法相比，我国商标淡化保护方面还有很大的差距，存在一定的缺陷：
1、立法理论基础混乱
对商标权保护问题，一般有两大理论：混淆理论和淡化理论。由于商标的基本功能是区分商品或服务来源，因此商标权保护的基本依据是避免混淆，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题。淡化理论要求不论对他人的商标是否构成假冒、混淆或者误导，只要对驰名商标造成了“淡化”就认为是侵权。我国关于商标淡化的立法理论基础比较混乱，似乎是淡化理论，又像是混淆理论。在被认为最具淡化理论意义的《商标法》第13条规定的第1款：“禁止他人在相同或相似的商品或服务上使用或注册与驰名商标相同或近似的商标”，此立法规定就是基于商标混淆理论。第2款虽然对驰名商标提供了跨类保护，但将“误导公众”与“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作为并列的要件，前者是混淆理论的判断标准，后者是商标淡化理论的判断标准，因此该条款显得既不像是基于混淆理论的规定，又不像是基于淡化理论的规定。
所以，从我国立法理论基础看，还并非真正的商标淡化理论，更多的还是体现了混淆理论。事实上，在其他的相关的法律、法规及司法解释中“容易导致混淆”、“误导公众”、“足以造成相关公众的误认”、“误导公众容易使相关公众产生误认”等条款也比比皆是。所以我国关于商标淡化的规定所依据的还是混淆理论而不是淡化理论。
2、法律制度内容的欠缺
因为我国立法并未真正基于商标淡化理论，所以在相应的法律制度内容上就存在欠缺：（1）尽管我国商标法有类似商标淡化的相关规定，但并未真正涉及淡化理论，因此对于商标淡化的法律概念、具体形式、构成要件、法律责任等没有具体的规定，使得实践中商标淡化的认定和保护更多地依赖于法官的自由裁量权。在一些案件中，法官可能适用维护商业伦理和市场公平秩序的一般原则，此种原则性的规定和不稳定的司法操作会给不法行为人留下逃避法律制裁的空间，不利于保护商标权人。（2）《商标法》第52条规定的侵犯商标的行为仍限定于在相同或类似的商品或服务上，没有把淡化视为侵权行为，对商标的显著性及商业价值并不作为财产权来对待，因此对商标淡化行为应承担的法律责任仅停留于不予注册和禁止使用，未深入到侵权领域，责任方式单一化，不利于保护商标所有人的合法权益。
三、商标淡化保护的思考
据学者统计自2001年《商标法》修改至2007年6月，全国各级法院通过审理认定的驰名商标有200余件，在该学者搜集的100份认定驰名商标的判决书中有38份涉及了商标淡化理论。 其中不乏原告提出淡化理论或法院主动使用商标淡化理论进行分析的案件，在海尔集团诉沈阳双天保健品公司将“海尔施晶”注册商标用于其保健营养液一案中，法院审理认定海尔是驰名商标，沈阳双天保健品公司的行为侵犯了海尔的商标专用权，是不正当竞争行为，判令其停止使用并赔偿损失。由此可见反商标淡化是处于现实需要却迟迟未落实到法条或司法解释中。
（一）明确商标淡化的具体行为
一切降低或损害驰名商标显著性的行为都可能构成对驰名商标淡化的行为，在立法上可以将商标淡化的具体表现形式固定下来，以供执法者认定，增强司法实践的可操作性，对驰名商标进行全方位的保护。淡化行为的界定至少应包括以下几种：（1）在非类似商品或服务上使用他人的驰名商标（2）在非类似的商品或服务上使用与他人驰名商标相似的商标（3）将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用（4）将他人驰名商标作为企业或商铺名称使用（5）在比较广告中使用他人驰名商标（6）在包装、装潢上使用他人的驰名商标（7）将他人的驰名商标作为网络域名注册（8）将他人驰名商标用于有伤风化、不健康或劣质商品或服务上。要特别指出的是，所有淡化行为必须以商业营利行为为前提，如政治、社会公益、新闻报道等非商业化活动中提到的商标受到类似淡化行为则排除在外。
（二）明确对联合商标和防御商标的保护
联合商标是指一商标所有人在同一种或者类似商品上注册的若干近似商标，这些商标中首先注册的或主要使用的为主商标，其余为联合商标。防御商标则是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干相同商标，原主要使用商标为主商标，其余为防御商标。实践中一些企业为了达到商标保护的目的，而采用注册联合商标和防御商标的方式，但这样做的成本比较大，而且要冒《商标法》第四十四条规定的连续三年停止使用则撤销其注册商标的风险。联合商标和防御商标制度是商标反淡化保护的重要制度，到目前为止，我国商标法缺少对联合商标和防御商标的规定，所以，应当尽快立法规定联合商标和防御商标制度，以更好地保护驰名商标权利人的合法权益。
（三）完善《反不正当竞争法》做为法条补充
商标淡化行为不仅是一种商标侵权行为，还是一种不正当竞争行为。《商标法》和《反不正当竞争法》的关系极为密切，《商标法》与《反不正当竞争法》表现出一定的交叉融合性。如郑成思教授所言“在对具体行为的规范，即维护权利人具体的合法权益方面，《反不正当竞争法》又对《商标法》起着补充性调整作用” 。《反不正当竞争法》是包括《商标法》在内的知识产权的兜底条款。在知识经济条件下，围绕商品或服务市场占有率的竞争会越来越激烈，相应的不正当竞争行为如果没有完善的法律体系约束也会越来越猖獗，仅仅依靠《商标法》对商标进行保护是不够的，完善《反不正当竞争法》以提供对知识产权的兜底保护己是当务之急。
（四）加强和完善工商部门的行政管理
我国《商标法》第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第31条的，自商标注册之日起5年内商标所有人可以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5年时间的限制。在商标注册管理中，工商部门要严格限制商标申报主体资格与申报范围，从严把握注册商标的条件和程序，加大对驰名商标的保护力度。商标管理机关严格注册关是从源头上保护驰名商标的有效手段。另外，由于我国现有商号登记注册机关和商标登记注册机关没有实现级别对等，商标检索和商号检索尚不能交叉进行，所以无法有效解决驰名商标和商号的冲突问题，所以可以考虑建立商号注册和商标注册信息交流的管理模式。
（五）企业树立预防商标淡化意识
中国的企业和产品要想走向世界，就要有树立驰名商标意识，力争创立一批为世界所公认的驰名商标。但目前，中国企业的商标保护意识还很淡薄，相关法律还不完善，由于商标问题造成国家和企业巨大经济、信誉损失的情况时有发生。所以，要增强企业的商标保护意识和守法观念，企业自身要注重加强商标的自我保护，多方面采取措施预防商标淡化。如把没有注册的商标及时注册，在我国还没有建立联合商标和防御商标制度的情况下，可以采取全面注册的办法防止抢注。再者设计企业标识时要统一，最好使商标和企业名称、商号、牌匾、包装装潢、域名甚至企业的其他标识统一起来，这样就能做到在宣传企业的商标的同时也提高了企业的知名度。
总之，对驰名商标实施反淡化保护在国际上已是通行的作法，在我国社会主义市场经济的飞速发展的今天，针对不断出现的驰名商标保护的新问题、新案例，要求我们完善立法，建立科学的、适合中国国情的商标淡化法律体系，这既是维护驰名商标权利人合法利益的需要，也是发展我国经济，维护有序的市场竞争秩序的需要，同时也是对驰名商标国际保护的需要。
[参考文献]
[1]须建楚：《商标淡化的法律问题初探》[J]，《法学》，1997年第7期
[2]房芳：《驰名商标淡化及其对策》[J]，《法学》，1996年第9期
[3]曾陈明汝：《商标法原理》[M]，中国人民大学出版社，2003年版，第127页。
[4]刘晓军：《商标淡化的侵害对象研究》[J]，《知识产权》，2002年第1期
[5]蒋怡，《商标淡化案例分析（二）》[J]，《中华商标》，1999年第6期
[6]郑成思：《反不正当竞争法在国外的新发展--知识产权研究(第六卷)》[M]，中国方正出版社，1998年版，第98页
[7]唐德华：《反不正当竞争案例实录与解析摘要》[M]，研究出版社，2002年版，第78页