公共利益视角下的“新拆迁条例”解读

摘要：2010年12月15日，国务院又公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，即“新拆迁条例”第二次向社会公开征求立法意见，这也是我国行政法规制定程序的首例。对比新旧拆迁模式，“公共利益”是两者最大的不同点。规范征收与补偿体制，确保条例与相关法律有机衔接；同时，终结“行政强拆”，协调各方利益诉求，真正为老百姓谋福利。当然，新制度也存在着一定的不足，本文旨在以公共利益的视觉，结合拆迁这个特殊的行政行为，理性解读其发展进程及实践路径。

关键词：新拆迁条例；公共利益；房屋征收与补偿

1. 背景：中国式拆迁，最艰难的利益调整

“在这种没有规划、没有资质的拆迁运动中，政府的承诺是需要付出信用成本的。”[①]社会要进步，城市要发展，就必然少不了拆迁。新拆迁条例即将颁布之时，地方政府正迫不及待地与时间赛跑，其背后隐含的官民利益之争越发暴露出中国式拆迁悲剧的根源，也折射出社会矛盾重重的利益博弈。

然而，这部伴随着城市化进程而诞生，却被广为诟病的《城市房屋拆迁管理条例》足足实行了9年，也导致了城市发展与私有财产保护权两者间关系的巨大扭曲。此次“新拆迁条例”的修改扩大了补偿范围，为解决实践中存在的房屋价值被低估的问题，以及被拆迁人提供一整套程序救济。在拆迁中，引入监察和审计部门以约束政府依法拆迁，并为被拆迁人提供了“行政复议”和“行政诉讼”两条维权途径。

1.1    城市化围裹下的拆迁经济

这场变革的起始点，被舆论更多的定格在2009年11月四川成都。47岁的唐福珍站在自家楼顶上，面对拆迁大军的咄咄气势，点燃了悲凉的身体。她用这种极端的方式捍卫着自己的一点点权利，但不久，其行为被定性为暴力抗拒拆迁，数名家属也因此受牵连。

在我国拆迁浪潮中，官与民的争斗历来演绎着各种荒诞的剧本。如今，在这样一个特殊的历史时期，唐福珍事件给媒体无限放大，直至将要决定一项法规的变革。无形的利益链条背后，是政府之于拆迁经济的最大化追求，使得地权的暗战愈演愈烈。

1989年，财政部颁发《国有土地使用权有偿收入管理暂行实施办法》，规定城市土地出让收益的20％留给地方，用作城建和开发费用，其余80％按四六分成，中央仅占40％。之后，再以85％-99％的比例返还给地方政府，土地成为其经济收入的重要来源。1994年实行的分税制改革，大幅度提高中央财政的比重，与此同时，土地使用和分配也开始完全列入地方的管辖范围内。在大规模的推进城市化的进程中，拆迁成为一种常态的手段，并逐步改变着人们的生活方式。

1.2    暴力拆迁中的政府逻辑

《城市房屋拆迁管理条例》自2001年11月1日开始施行以来，一直饱受争议。而随着2004年修改宪法和2007年出台《物权法》，加强了对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定，只能基于公共利益的需要并依照法律程序，才能进行征收或者征用。由此可见，《拆迁条例》已经与新的精神和原则背道而驰，需要对其进行修改。

利益面前，地方政府的拆迁逻辑永远被赋予了“发展大局”的标签，隐瞒“商业开发”的事实，城市规划为强制拆迁提供了有利的依据。一旦以规划的名义把一个居民区变成公共利益项目，公民的合法财产权就很难被保障。没有公众源头上的参与，到拆迁的末端就只有暴力抵抗。

另外，旧条例指出：房屋拆迁，是拆迁人依法将建筑予以拆除，并对被拆除建筑的使用人予以移迁安置及经济补偿的民事法律行为。而依据相关法律法规，征收、补偿主体应该是国家，其行为属于行政法律关系。所谓房屋的所有权，指权利人对其所有的房屋具有占有、使用、收益、处分的权利，任何组织、个人均不得非法侵害。针对目前各地正进行的突击拆迁行为，亦缺乏必要的问责制度相配合，因而在拆迁的利益博弈中，被拆迁人（一般处于社会底层的群体）往往占据下风，无力抵抗野蛮拆迁的袭击。

1.3    恶性拆迁凸显法律混乱

补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成。如今却将两者分开，本在征收过程完成的补偿问题延至拆迁阶段解决，打乱补偿与拆迁的法律顺序。换言之，拆迁人可通过毫无关联性的文件，取得拆除房屋的资格，为拆迁矛盾频发埋下隐患。拆迁法律使用极为混乱，导致当被拆迁人试图以《物权法》维权的时候，拆迁队伍一边高高举起作为下位法的旧条例，行政裁决由被拆迁人的常规救济渠道变为逼迫其就范的手段。一个是现实中处于绝对优势地位且有强制力保障的公权，一个是空有宪法文本保障但失却具体保障措施的私权，如何能达成平衡？首当其冲的就是拆迁条例的合宪性与合法性问题。

“真正出于公共目的的公益拆迁，才能成为政府的行政行为。”把《物权法》比喻为“一个被拆掉引信的手榴弹”，急需装上“条例修订”这个引信。当旧条例依旧仍作为暴力拆迁的合法依据和保护伞时，拥有“行政强制权”的地方政府对土地和城市开发的贪婪自然不会被遏止，不能阻挡被利欲驱动以致“疯狂”的铲车，一个个“铲车和汽油瓶”对抗的带血拆迁纠纷继续发生也就不可避免。

《拆迁条例》“变法”要点对比[②]

1.4    “拆迁”变为“搬迁”之后

强权与暴力屡屡突破法律规范、消解对它的敬畏时，原本指望通过法律救济自身权益的民众，得到的无疑只能是失望。如此一来，拆迁所拆掉的就不仅仅是普罗大众赖以安身立命的住所，还有他们对于法律公正的信仰、对于人权至上的理念——而这无疑是在拆除中国“和谐社会”的根基。

国家信访局的统计数据显示，从2003年到2006年的上访中，有近一半涉及拆迁问题。“和谐拆迁的前提应是政府要让利于民，为民谋福祉。”于是，去年1月29日，“新拆迁条例”一稿适时登场，根据各方面的意见及反复论证后进一步修改，12月15日形成二稿再问民意。旨在从核心切断拆迁背后的“利益链”，克服既得利益群体的阻力和屏障，保障公民私权神圣不可侵犯。整个拆迁的思路将发生“根本性变化”，这次拆迁条例涉及五大方面：对公民房屋的征收决定、拆迁条件及其程序；关于公共利益的界定；关于补偿的标准；关于争议解决的机制；非因公共利益的需要进行补偿和拆迁的问题。

“搬迁”一词取代了“拆迁”。一字之变的背后则是对“公共利益”界定、征收程序、暴力威胁、补偿环节等都做了相当细致而明确的规定。“拆迁”的历史结束了，搬迁的历史才刚刚开始，新的《条例》能否扼制之前“拆迁”乱象的延续，仍有待时间来验证。

调查：你是否认可拆迁条例最新征求意见稿？[③]

2. 做法：界定公共利益，明确政府定位

此次公布的征求意见稿中，“新拆迁条例”的立法理念与设计思路，充分彰显维护公共利益，不再是关注权力的行使和管理，强调保障被征收人的合法权益的鲜明特色，并在公益维护与私权捍卫的交叉碰撞之间，力求达到双赢平衡。人性化的回归有助于理顺政府与大众的关系，体现法治思维的优化与提升。

2.1    对“公共利益”的范围进行列举限定

“公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是组成共同体的若干成员的利益总和，国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会最大多数人的幸福。”[④]

公共利益标尺的存在，意味着政府不能越界，为纯粹的商业利益出面去征收公民财产，其特征为：一是公共性，受益群体具有普遍性，利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制；二是合理性，权衡不同类型的利益和实施方式，最大限度地避免因小失大；三是正当性，立法机关应广泛听取、充分尊重公众意见；四是公平性，即以必要补偿的方式来增进公共利益，尽量满足各种利益诉求。

但现实中，什么是公共利益、如何界定成为立法的一大难点，其效果直接关系到公民私有财产的保护力度以及地方政府的强拆空间。新拆迁条例规定，为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。以列举的方式，明确了“公共利益需要”的七项要素。[⑤]另外，如果缺乏一套有效的沟通交流与监督体制，民意便容易被行政机关玩弄于股掌之间，打着民生的大旗行中饱私囊之私。因此，在实体上对公共利益进行更明确限定的前提下，还应在程序上对拆迁行为是否符合公共利益进行审查。基于部分行政行为的特殊性，行政机关在行政程序中有着广泛的自由裁量权，该行为一旦被滥用，则不单会侵犯到被拆迁人的合法权益，同时也严重威胁行政机关执法的公信力，有损政府的形象。

如此界定公共利益，不仅意味着长期以来在拆迁活动中频频凸显的“官商合谋”将被封杀，有效防止开发商以公共利益为幌子，或明或暗地将一己私利凌驾于法律之上，任意侵害公众利益。而且宣告，公共利益与商业开发征收混为一谈的拆迁模式，彻底退出历史舞台。

调查：拆迁条例最新征求意见稿界定了七种属于公共利益的行为，只有出于这些名义政府才能进行征收，你认为？[⑥]

2.2    政府是公共利益征收的唯一补偿主体

明确政府是征收补偿的主体，是对现行操作的彻底颠覆。以往，政府依据规划提出对公民不动产的征收和征用，通常是将“拆迁人（多为房地产开发商）”推至前台，直接面对“被拆迁人”，自己则淡入幕后，扮演一个“行政仲裁人”的角色，甚至还能转身为“法官”，行使最后的强制执行权。但是，开发商为了追求利润，尽可能压缩补偿标准，并把拆迁负担转嫁到房价里，由此程序不当导致拆迁矛盾不断升级。

其实，政府集行政主体与市场主体于一身，土地交易市场灰色空间的膨胀，使得监管者难以判断其行为的合法性。今后“新拆迁条例”的修订，就是要摆正政府在征地拆迁中的作用，从幕后拉到台前来，改变政府机关兼任“运动员和裁判员”的方式，杜绝寻租行为的出现。坚持“阳光拆迁”，增强补偿的透明度，提升从业人员的综合素质，从而促使政府征收行为在阳光下运行。与之相适应，完善拆迁过程的考核机制与监管力度，以听证为双方沟通的最好平台，凡发现以中断供电、供水及其他非法手段实施暴力拆迁，一律依法承担赔偿责任，进而形成条块结合、责任共担、齐抓共管、文明规范的合力，达到平稳过渡和有序对接。

2.3    发生“公共利益”争执交司法判决

据住房和城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，其过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，避免此类事件发生。对此，新条例指出，由政府申请法院强制执行，取消了行政强制拆迁。这样有利于加强对基层政府征收补偿活动的制约，也有利于减少在房屋征收与补偿中矛盾的产生。改“行政强拆”为“司法强拆”，即被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的政府依法申请人民法院强制执行。作为“局外人”的法院要对行政决定的征收有一个审查过程，如果不是公共项目和明显违法的，在理论上可以不支持行政机关的决定。

行政诉讼更应在房屋征收纠纷解决方面有所作为，无论是对政府的征收决定，还是补偿程序，法院的大门都应当是敞开的。被征收人对与征收有关的行政行为，包括项目审批、规划许可证、土地使用权文件、拆迁许可证、行政机关的强制拆迁行为、拆迁部门的处罚和不作为等等，都是可诉的。诉讼制度应当成为拆迁纠纷的有效解决途径，这需要通过保障司法独立和司法权威，落实法院对所有财产征收纠纷的最终裁决权，再由专门机构负责强制执行。但是，我们也应看到“实然法”与“应然法”的差距，除了工作量大增外，法院还面临法律与社会效果统一的问题，如我国现行的行政诉讼法，诉讼期间不停止强拆，容易造成即便是官司打赢了，房子却已经被拆掉的现象。

借此，明确法院在判断公共利益的权威性，限制和约束行政部门的决定权，并打破其解释权的滥用。一方面，能够通过司法救济对于被拆迁人的利益进行保障，遏制行政行为的冲动与盲动；另一方面，赋予被拆迁人提出司法挑战的权利，有利于政府在拆迁过程中充分考虑其决策的正当性，预防引发利益冲突，又能防止极少数被搬迁人“以闹取利”。

调查：“新拆迁条例“拟取消“行政强拆”，改为“司法强拆”，你的态度？[⑦]

2.4    征收补偿额按照市场评估价来确定

补偿标准被称为征收财产规定的唇齿条款，而补偿额的确定则离不开市场的科学评估。目前，大城市拆迁补偿的金额已经和市场价格相当接近，可能一些城乡结合部或者小城镇偏低。新条例从国家层面进行制度性约束后，在补偿问题上，地方政府也会按照市场估值公平的予以补偿，强制拆迁发生的可能性会大大降低。

实际操作中，地方政府本就是一级土地市场的最大获益者，评估机构绝大多数由政府职能部门的二级机构转制而来，如此循环的结果不过是在盘剥的外表上遮盖一层温情与市场的外衣，所出具的评估报告具有明显的倾向性与浓厚的行政色彩，利益结构并未打散，期间逻辑含糊不清。可见，市场评估价的底线仍然存在，使博弈双方有了价格参照系。需要强调的是，拆迁按照市场价评估的前提是评估机构的独立性和中立性。其过程需遵循以下两个基本原则：一方面，房屋拆迁补偿的内涵是拆迁人对被拆迁人的失去利益进行经济补偿；另一方面，弥补动拆迁“评估时点”的制度缺陷，补偿价格应在房屋合法的最高最佳使用条件下的范围内。

征收本身作为一种政府的强制性行政行为，被拆迁人原有的生活态势被打破，诸如工作、出行等，其间接损失也应包括在补偿范围内。市场的价格确定首先是双方当事人在补偿标准上能达成一致，协议失效时才采取其他的救济途径。而标准形成的单方性很难得到产权人的满意，制定太高会导致国有资产的流失，太低又损害产权人的利益。如若争议不能达到最优或僵持没有结果，可以就此进入诉讼程序，前提是在拆迁的正当性确立之后。

调查：拆迁条例最新征求意见稿规定，拆迁补偿不得低于市价，评估机构必须由被拆迁人选择，你认为？[⑧]

3. 展望：“拆迁”立法的理性选择

二稿和一稿比较，无论在公共利益的界定方面、拆迁的具体程序，还是补偿等核心问题上，都做了一些重大的修改，进步明显。比如，取消了一稿中对商业拆迁的规定，避免了其借壳上市，混进征收条例的危险。然而，因为拆迁条例立法所涉及的利益复杂，二稿亦存在不足。

3.1    面临的问题

（1）一增：违建的拆迁

新增的“第二十一条”指出，对于违法建筑不予补偿并依法拆除。例如，东宁县以三年内消灭县城平房为借口，威吓“钉子户”不要以卵击石，就是政府“假公济私”、纵容强拆的典型。一则，“违建”定义的弹性太大，更像是对强拆的妥协与让步，恐助长“合法”暴力拆迁的政绩工程；二则，一些违法建筑有长期的历史渊源，或者属城中村，或者属招商引资，最终低价上升前期协议也一赖了之。

（2）一删：危旧房改造的决定权

一稿为危旧房改造设定了一个“特别程序”，一个90％，两个2/3的规定[⑨]，将争议点的决定权交给了被征收人，是民主化解决机制的体现。而二稿删除了该条款，把“旧城改造”列入公共利益范畴，拆迁权回归政府，完全否定与剥夺了被征收人的抗辩权。不管是真正的公益项目，还是大拆大建，行商业开发之实，都可打上“公共利益”的旗号进行征收，把公共利益的边界彻底无限化，背离了法规限制公权、保障私权的本质。

（3）二模糊：公共利益扩大化，补偿标准不明确

二稿中，“公共利益”的认定范围确有明显扩大化的倾向，成了一个可以随便捏的“泥巴”。“公共利益的‘最大特别’之处，在于其概念内容的不确定性。”[⑩]公共利益泛化，势必使得条例被假借其名义的各种拆迁行为绑架，这个制度“漏斗”必须防之又防。另外，不禁让人质疑的是“按不低于市价来补偿”，如果评估机构与拆迁单位联手压低补偿金额，里面易引起“暗箱操作”的问题，吃亏的只有老百姓。

3.2    目标与思路

“正义以看得见的方式实现”，中央要冻结地方政府的非法强拆行为，亦为了避免趁着新条例未出台的空当，各地导演最后的暴力拆迁疯狂。由拆迁风暴所引发的悲剧事件频频发生，推动了“拆迁条例”的修改。我认为，“新拆迁条例”必须拆除三种意识，否则难言成功。

其一，必须“拆”掉“公大于私”的意识。一些地方之所以引发拆迁矛盾，其中一个原因是，不少官员把“公”看得比“私”大和重，凡姓“私”的遇到姓“公“的都得”讲大局——为“公”让路，否则就是“胡搅蛮缠”，就要动用公权力。因此，要拆掉行政人员头脑中“公大于私”的意识，促使政府学会尊重私有财产，平等对待拆迁户，坐下来协商而不是滥用权力。

其二，必须“拆”掉“权大于法”的意识。一些官员还没有树立或者没有完全树立法治意识，往往造成权大于法，搞家长制作风，一切个人说了算，无视法律。因此，要拆掉其头脑中“权大于法”的意识，树立依法治国、依法行政的法治意识，严格遵守物权法。

其三，必须“拆”掉“权力大于权利”的意识。部分官员权力意识太浓，没有尊重公民权利的习惯，把公民依法维权行为视为“不听话”，甚至看成是与政府作对，把他们视为“刁民”，借用法律或行政手段钳制和打压维权公民。因此，要拆掉官员头脑中“权力大于权利”的意识，强制和帮助拆迁人学会尊重公民权利，防止权力越界。

4. 结语：拆迁修法，求解城市和谐发展之道

“拆迁”关乎国家民生，由于其中涉及利益关系复杂、问题矛盾集中突出，不是单靠哪一部法规所能完全解决的。从根本上说，还是要依赖全社会保障权利和崇尚法治的思维发散。“风能进，雨能进，国王的军队不能进”，公民的私权领域应当得到公权力的呵护。法律尊严和司法权威不仅关系到公民权利的保护，更是实现公平正义价值的保证。

这里，不禁想起德国老磨坊的故事。十八世纪七十年代，普鲁士国王威廉一世因在波茨坦建造“无忧宫”，而把旁边的一座磨坊拆掉。最终法院判决国王败诉，并责令其讲拆掉的磨坊重新盖好，伫立于宫殿旁的老磨坊也成为了敬畏法律和尊重人权的象征。

在美国乔治亚州的雅典城有着类似的事情发生。两百年前，该城一位老人给予了一棵老橡树其树本身和树下八英尺半径的土地的所有权，但随着城区发展，老橡树已经阻碍了交通。可附近社区的居民认为，公众受影响的利益没有压倒这棵树的财产权。于是，这棵老橡树得以保留和养护，且变身为当地的一道法治风景和权利地标。

当今城市化和市场化的浪潮中，人文精神遭受严重侵蚀，老磨坊、老橡树的存在似乎显得有些“离谱”。那座老磨坊的主人也许可以充当有史以来的“最牛钉子户”；那棵“拥有自己”的老橡树已是城市扩张中稀有的幸存者。然而，随着城市于区域经济发展中的核心地位不断增强，在我国新时期倡导以人为本、公平正义的时代背景下，所彰显的理性价值会依旧闪耀其光辉。

在关注拆迁变法时，我们固然期待惨剧能够唤醒立法者的良知，以民主的路径重塑良法之治。但对于人们赖以存系的城市发展而言，我们究竟是需要一片表面气派的冷漠空间，还是需要一方安顿心灵的归属之地呢？如果选择后者，我们势必要从更高的层次来审视和谐发展之道，依照法治关怀的襟怀去衡量现代城市的制度嬗变，全社会确立起以人为归宿的制度基石，将每一座“人民的蜂窝”构筑在法治的精神维度上。

5. 参考文献

[1] 李燕．立法理念与设计思路的嬗变——聚焦我国拆迁条例变革 [J] 中华建设第三期．2010(3)．

[2] 姜昭琪．公共利益视角下的拆迁条例废改 [J] 福建论坛．2010(6)．

[3] 姜明安．行政法与行政诉讼法（第三版） [M] 北京大学出版社．2007(1)．

[4] 王秀慧．公共利益维度下的房屋拆迁问题 [J] 山东省农业管理干部学院学报第一期．2007(1)．

[5] 江正平，冯洁．行政法视野下的公共利益的界定 [J] 兰州学刊．2010(3)．

[6] 傅达林．拆迁变法：求解城市发展和谐之道 [J] 法治与社会．2010(5)．

[7] 李松峰．中国房屋拆迁政策与法律实务应用工具箱 [M] 法律出版社．2010(4)．

[8] 王捷．新拆迁条例必须“拆”掉“三种意识” [J] 新华网评．2010(1)．

①  朱文强：《中国式拆迁新路径》，55页，《小康》杂志，2010年02期。

② 资料来源：新京报；制表：尔东朋（2010年12月）

③ 资料来源：凤凰网资讯电子期刊，2011年1月2日。

④ 边沁：《道德与立法原理导论》，92-98页，北京，商务印书馆，2000。

⑤ 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》对“公共利益”的界定：第一，国防设施建设的需要；第二，国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；第三，国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；第四，为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；第五，为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；第六，国家机关办公用房建设的需要；第七，法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

⑥ 资料来源：凤凰网资讯电子期刊，2011年1月2日。

⑦ 资料来源：凤凰网资讯电子期刊，2011年1月2日。

⑧ 资料来源：凤凰网资讯电子期刊，2011年1月2日。

⑨ 《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》中第13条提出：明确规定危旧房的改造需经90％被征收人的同意，否则不得作出房屋征收决定；第24条提出：要求补偿方案需征得三分之二以上被征收人的同意；第25条提出：要求补偿协议签约率达到三分之二以上方可生效。通过这三个严谨的条件，不仅将危旧房改造的初始决定权交给了民众，而且将后续补偿程序的决定权也基本交给了被征收人。这样的程序设计意味着，即使政府可以在“危旧房改造”上搞“扩大化”，但因为有以上程序的保障，政府随意进行“危旧房”改造的空间并不大。

⑩ 陈泽民：《德国公法学基础理论》，184页，济南，山东人民出版社，2001。