保护在先使用的商标先用权制度考察

 （一） 商标先用权规定之前提
商标先用权制度旨在平衡先使用人与商标注册人的利益，解决两者间的权利冲突。这一命题包含着两个前提：一是对未注册商标在先使用人的利益应当给予法律关怀；二是注册人须通过商标注册取得受到法
律保护的商标权。
对于第一个前提，亦可以称为对在先使用商标给予保护的理论基础。商标的生命在于使用，在注册取得商标权之前已经实际使用，实现了商标的识别和区分功能。即使未经过注册取得商标专用权，通过在先使用凝结在未注册商标中的商誉和价值也是值得保护的。早期的商标权取得采使用原则，其根本用意在于对因商标所有人对商标使用形成的现实秩序加以维护。这种秩序包括两方面：其一，是商标所有人因为使用商标而凝结在商标所标示商品上的信誉为商标所有人带来合理商业利润的竞争秩序；其二，是购买者能通过商标辨识商品的不同来源，从而购买到商标所代表真实厂家产品的这样一种认购秩序。[3]（206）商标注册只是手段，而不是目的，商标注册制度是为了更好地、更有效率地促进商标使用，因此对于未经注册但已经在先使用的未注册商标应当给予法律关怀。
对于第二个前提，必须是经过注册取得了注册商标权。从逻辑上讲，善意注册和恶意注册都可以在满足特定条件的情况下取得注册商标权。当在后注册是善意注册，即注册人不知道他人在先商标的存在，因巧合而注册了与在先商标相同或者近似的商标，就产生了善意使用在先商标与在后注册商标之间的冲突。在后注册是恶意注册的，如果利害关系人并未提出异议或者申请撤销，在法定期限届满后，恶意抢注亦取
得注册商标权，此时也存在着先使用人与注册商标权人的利益冲突。
（二） 商标先用权立法考察及启示
商标先用权制度是采注册原则的商标立法为克服登记注册制度对未注册商标保护的不足而设计的一种补救措施。商标先用权制度主要存在于只认可商标权注册产生的国家和地区，如日本和我国台湾地区。[1]（129）而在英美法系国家立法中也可觅其踪影，如美国、英国。
《日本商标法》第32条规定：“在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人没有不正当目的在日本国内使用和申请注册的商标相同或者近似的商标，而且标识的产品或者服务也和注册商标标注的产品或者服务相同或者类似，并且在需要者中间被广泛认知时，可以继续进行使用。”台湾地区“商标法”第23条第2款商标先用权规定“在他人申请商标注册前，善意使用相同或近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人商标专用权之效力所拘束，但以原使用之商品为限；商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示”。《美国商标法》第33条b款第6项规定，在先使用可以作为商标侵权诉讼的抗辩理由，其成立条件是：①由一方当事人使用的被指控为侵权的商标是不知道注册人在先使用的情况下采用的；②被指控为侵权的商标是在按照第7条规定确立的推定使用日期或在法律规定的注册商标公告日之前使用的；③被指控为侵权的商标一直由该当事人或与其合法利益关系的人连续使用；④在所述连续在先使用能得到证实的地区继续使用该商标。《英国商标法》第11条第3款规定，在他人注册或者使用商标之前，在特定地域内商业过程中连续使用未注册商标或者其他标志不构成对注册商标的侵害。此处的未注册商标和其他标志作为“在先权利”受到保护。[4]（171）[5]（199）[6]（26）
值得注意的一个问题是，欧洲一些国家是通过赋予商标先使用人对在后注册商标的异议权、撤销权，并对其撤销权加以时间限制，在时间期限届满后，才赋予先使用人商标先用权的思路来解决先使用人和在后注册商标权人的利益冲突问题。《德国商标法》第21条④、《法国商标法》第716-5条⑤、《意大利商标法》第48条⑥以及《欧共体商标条例》第53条第1款⑦都有关于时间期限的相关规定。《美国商标法》第2条和第14条⑧和《英国商标法》第48条⑨也有类似规 定。[4]（171）[5]（199）[6]（26）
这里需要注意的是，对在先使用人撤销权的时间限制仅仅以在后善意注册为条件，如果在后注册为恶意注册，则在先使用人不受申请撤销的法定期间限制。换言之，上述这些国家只存在在先使用人与在后善意注册商标权人间的利益冲突，恶意注册的撤销由于不受时间限制因而不存在恶意注册在经过法定期间后取得商标权与在先使用的利益冲突。日本和我国台湾地区的立法显然与欧美国家不同，无论恶意注册还是善意注册，只要取得了注册商标权，都可能存在与在先使用人的冲突，都可能成立商标先用权。