网络环境下如何正确界定刑事商业诽谤?

2018年4月的“鸿茅药酒案”，在舆论质疑声中，当事人以道歉换取企业“撤回报案”，而此时已被羁押一百来天，并引发应激性精神障碍住院治疗。①本案使得刑事商业诽谤案进入公众视野。近几年随着网络传播的发展，自媒体全面普及，我国刑事商业诽谤案有哪些新变化、新特点?通过审视此类案件的判决与相关法律规定，是否可以发掘出进一步完善审理商业诽谤的法律规则?

刑事商业诽谤是学术通称，在我国《刑法》中正式罪名是“损害商业信誉、商品声誉罪”。笔者以此为关键词，在中国裁判文书网共搜索到15起刑事商业诽谤案的判决书，时间跨度从2012年到2018年，均为有罪判决。除1起案子为地面招贴诽谤性文字引发，其余14起诽谤内容都通过网络自媒体发布。由于收集资料的工作量关系，未能全面进入各地方法院链接，但文书网直接上载的这14起案子总体上还是能说明当前我国自媒体刑事商业诽谤案的审理特点。

一、14起自媒体刑事商业诽谤案判决特点统计分析

我国《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”归属于分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”。这是司法审理商业诽谤罪的基本依据，也是本文的立论基础。

本文对这14起案例从实体法和程序法两个方面分类统计，展示其具体特点。

(一)14起自媒体刑事商业诽谤案判决的实体法特点

这14起自媒体刑事商业诽谤案判决的实体法具体特点有：

1.犯罪客观行为方面，《刑法》规定了捏造并散布虚伪事实的要件。14起案例中，符合“捏造并散布”的有10起，单纯散布的有1起，仅捏造但并未散布的有3起，但这些捏造虚假事实的行为人同时与他人也一起商讨散布或知道内容会被散布。散布渠道包括微信、QQ、微博、博客、论坛(BBS)、快手APP等，均属自媒体。

2.犯罪客观要件方面，《刑法》规定了“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”，14起案例中认定属于“造成重大损失”的有6起，“其他严重情节”的有7起，还有1起为“情节轻微”。

3.犯罪主观要件方面，14起案例的判决中未区分直接故意还是间接故意的有13起，明确为间接故意的有1起。

4.从行为人与被害人关系看，14起案例属于同行竞争对手行为人散布诽谤性信息的有5起，行为人与被害人原为雇佣关系但关系不睦离职后发泄报复的有3起，行为人与被害人有过商业活动往来发生纠纷而泄愤报复的有3起，行为人与被害人本无关系仅出于为博取自媒体关注的有3起(其中1起免于处罚)。

5.犯罪主体方面，14起案例中，属共同犯罪的有5起，单独犯罪的有9起；主体均为个人犯罪，无单位犯罪。无1起为职业媒体人或媒体机构。受害人方面，14起案子中的经营者均非上市公司，有一家全国知名公司。

6.没有1例附带民事赔偿。

(二)14起自媒体刑事商业诽谤案判决的程序法特点

14起自媒体刑事商业诽谤案判决的程序法具体特点有：

1.这14起有罪判决中，只有1起被法院认定情节轻微而免于刑事处罚，一审判决原被告无异议结案的有8起，占比57.1％。被告对一审判决不服提起上诉的有6起，占比42.9％，法院二审都维持原判。

2.这14起案子以普通程序合议庭审理的有12起，占比85.7％，采用简易程序2起，占比14.3％。

3.这14起案子的被害人与公、检、法机关都在同一行政区域，有1起案例中的被告行为人提起管辖权异议，未被法院采纳。

4.有1起检察院提起抗诉要求给某个嫌疑人定罪，未被法院采纳。

二、自媒体商业诽谤刑事规则的关键问题解析

刑事商业诽谤罪在理论和实务上，较为关键的问题有“捏造并散布”、主观要件是否包括间接故意、“造成重大损失”和“其他严重情节”的认定、犯罪主体范围和管辖权等。

1.“捏造并散布”的含义

按照《刑法》条文的表述，捏造和散布缺一不可才符合本罪客观行为要求，但诚如张明楷教授指出的，散布才是关键，所以应表述为散布捏造的事实。②道理在于，真正损害商誉和扰乱市场秩序的是散布行为，造成危害，需要制裁。如果行为人仅捏造而未散布，没有形成危害，则不构成犯罪。

14起案例中的行为人大多数同时具有捏造、散布的表现，其中1例中的两名行为人因不会使用电脑和上网发布信息提出免罪，③但法院认定其虽未散布，但参与了商讨散布报复经营者，经二人同意在文章中与散布者一同署名，故而判其有罪，且并未将二人与发布者区分为从犯。本文认为这样的裁定符合共同犯罪的规则。

2.本罪主观要件上的故意类型不够明确

通说认为，刑事商业诽谤罪的主观要件为故意，但究竟是包括直接故意和间接故意两种类型，还是只限于直接故意，我国《刑法》条款并未明确，学说上也有不同看法。从行为人的心理状态说，故意必须以明知行为有损害结果为前提，直接故意就是明知其行为会导致对他人产生损害后果仍积极追求其发生，间接故意指对这种损害后果持放任的态度。由于其主观恶性程度不一样，法律应予区别对待。

例如“鸿茅药酒案”，行为人作为一名医务工作者，在援引药理文献基础上撰文而使用了“来自天堂的毒药”标题成为被立案、拘捕的主要依据，这是典型的未对事实和意见予以区分而导致对法律的曲解。事实可以验证真伪，而“来自天堂”出自“鸿茅药酒”的广告语，明显不可验证因而并非事实陈述，属于修辞夸张的意见。

毛某一案法院判决称：“被告人在明知其所发布的帖子内容可能侵害他人商业信誉的情况下仍然放任了这种结果的发生，并且造成他人商业信誉受损的后果，其主观上具有损害他人商业信誉的间接故意而非过失。”④这是14起案例中唯一一起法院明确了其主观上属间接故意，仍判其构成犯罪的案例。另有二起虽未明确故意类型，但实际可认为属于间接故意。其中一起案子的行为人发文称：“农夫山泉停产，市面上所售90％都是造假水。”⑤另一起行为人将桃农喷清水称为喷防腐剂发布在自媒体上。⑥判决书显示，这两案行为人主观上追求的是自媒体引起关注而未必以损害对方商誉为目的，更贴近学说上的间接故意，而法院在审理中并未考量故意类型及据此做出区别对待。

3.“给他人造成重大损失”和“其他严重情节”的认定

《刑法》第221条规定了本罪需要满足“给他人造成重大损失”或“其他严重情节”的客观要件，两者只需具备一种即可。本文14起案子中判决书载明属于给被害方“造成重大损失”的有5起，属于“其他严重情节”有7起，另有一起情节轻微脱罪。

对于“造成重大损失”或“其他严重情节”的认定，2010年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条进行了规定：(1)给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。随后，最高人民法院发布通知：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”按照刑法学者的看法，经济犯罪涵盖了整个破坏社会主义经济秩序罪章，⑦商业诽谤罪作为该章下面扰乱市场秩序罪的一种应可适用，因此通常认为，法院审理商业诽谤罪案时，可将“标准二”这一规定作为定罪标准。

给他人造成重大损失：根据“标准二”规定，50万元是造成重大损失的分界线。在虞某一案中，行为人因商业纠纷捏造虚假信息通过自媒体诽谤被害人，经司法会计鉴定后者直接经济损失620073.61元，被认定造成重大损失。⑧在王某、李某一案中，被害人的经济损失以该公司为消除涉案文章引起的不良影响，聘请公关公司、律师事务所等进行处置，共花费人民币80余万元，被法院予以认定。⑨此类维权费用如属必要范围应被视作合理维权成本，司法认定合理。这些案例均符合司法认定“造成重大损失”的50万元标准。在施某商业诽谤罪一案中，判决称根据受害人农夫山泉公司的经销商取消已签订的产品订单销售价款达人民币93万余元，认定造成重大损失依据不足。⑩本案93万元是价款而非利润，因此难以认定被害人损失数额。

其他严重情节：刑法规定“其他严重情节”是认定本罪的另一客观要件。14起案子里被认定属于“其他严重情节”的有7起。有的案子判决书明示了涉案信息的阅读、点击、转发数量。在张某、黎某商业诽谤罪一案中，判决称：网监大队提供的信息显示该信息浏览人数有约2100人，发表评论7人，转载4人。法院按照上述规定和通知认定被告行为属于利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的严重情节，从而判定二人有罪。(11)在潘某商业诽谤罪案中，法院认定因其在自媒体上发布的诽谤性视频累计播放3.0135万次，同样被认定为“其他严重情节”承担刑责。(12)而在王某、李某一案中，涉讼内容浏览量达24万余次，却未被认定为“严重情节”。(13)

还有一些案子判决没有涉案信息的阅读、点击、转发数量。在施某一案中，判决认定涉案文章虽无阅读、点击、转发量的数字，仍属于情节严重。(14)在石某一案中，行为人在10多个百度贴吧散布被害人诽谤性信息，无具体阅读、点击、转发数量，而被认定情节严重。(15)在毛某一案中，判决称虽然现有证据不能直接认定被诽谤者是否遭受直接经济损失，但必然带来商誉及品牌价值损害，因此认定情节严重。(16)商誉及品牌损害实际上是经济损失中的可得利益损失，应属“造成重大损失”范畴，法院此处认定有将“造成重大损失”和“其他严重情节”混同之嫌。综观上述判决对“其他严重情节”的认定方式，显示了司法认定标准不够统一的现状。

还有的案子判决显示了入罪标准在“造成重大损失”和“其他严重情节”间游移不定或论证不足。在易某、周某案的一审中，法院判决认为损失金额无法确定，依据上述“标准二”中“通过互联网发布商业诽谤信息”规定认定符合“其他严重情节”，判处二人入罪。二审法院判决缺乏具体经济损失数额，依然认定行为人给客户造成重大损失，维持了原判。(17)

4.本罪主体是否仅限于同行竞争者

关于本罪主体，有学者认为限于同行竞争对手。(18)本文研究的全部14起案例中仅有5起属于同行竞争对手故意诽谤，另外8起均为非竞争对手，可见实务中并未将本罪的主体限于同行竞争者。我国《刑法》没有规定该罪主体仅限于同行竞争者，新闻媒体、普通自媒体用户(自然人和单位)等虽与受害人是非竞争关系，皆符合该罪主体资格，这一点在有的判决中法院专门加以阐明。(19)原因在于，商业诽谤罪的保护客体包括经营者的商誉权和市场秩序，若将非竞争者行为人排除在外，则大大缩小了本法对犯罪主体的规制范围。

将非竞争者纳入虽扩大了本法规制范围，也不意味着一般的企业批评言论将轻易受到刑罚，因为从刑事商业诽谤的犯罪构成上看，需要满足各项入罪条件。

5.管辖权

按照我国《刑事诉讼法》规定，本罪属于公诉罪，14起案例均为被害人所在地公安机关立案侦查，再由当地检察院批捕、提起刑事诉讼，当地法院进行判决。在个别案子中，被告虽提出管辖权异议，并指出被害人是该县第一纳税大户，受政府重点保护，但被审理法院依据我国现行法律规定驳回。(20)

《刑事诉讼法》第二十四条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条进一步明确了犯罪地包括犯罪行为发生地和结果发生地，犯罪结果发生地包括犯罪对象被侵害地。实践中，网络犯罪所涉及的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者、管理者所在地，以及犯罪过程中行为人、被害人使用的计算机信息系统所在地等，与犯罪实施行为相关的地点，都可以被视为犯罪地。(21)网络传播覆盖全国，因而国内任何一处均可作为犯罪地。但不可忽略的是，由于报案的经营者与经办的公、检、法处于同一地区而被告则在外地，加之有的案子从侦查、拘捕到公诉再到判决的过程看上去犹如自动化流水线，难免被物议。

三、自媒体刑事商业诽谤法的反思与完善

综上，笔者提出严格遵循“罪刑法定、罪刑相当”的原则，按照刑法谦抑性理念，从实体法和程序法两个方面提升我国刑事商业诽谤罪的立法和司法水平。

1.完善刑事商业诽谤罪的犯罪构成的实体法规定

罪刑法定和罪刑相当首先要从实体法的要件上进行合理设定。

1)将间接故意排除在本罪构成要件之外。刑法理论认为，犯罪目的仅存在于直接故意中，在间接故意与过失中不可能存在犯罪目的。(22)在本文的案例中，虽不乏行为人进行诽谤的目的就是损害经营者商誉，但也有案例中行为人在自媒体发布诽谤信息是为了吸引关注，此类行为对于经营者商誉受损结果持放任态度，属于间接故意。

与商业诽谤罪相近的是，在对自然人诽谤罪的认定，2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了两条：“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”；“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”。有学者曾就此指出，这两种行为有一个共同特点，就是具有明确的损害他人名誉的目的。这是我国自1979年《刑法》设立诽谤罪条款以来首次明确了诽谤罪限于主观上的直接故意。(23)一般诽谤罪的刑期最高3年，而商业诽谤罪的刑期最高2年，据此可以理解为立法者认为刑事商业诽谤行为的危害性、可罚性未必高于一般诽谤行为。既然一般诽谤罪都将间接故意排除在外，刑事商业诽谤罪似乎可以做同样的考虑。

2)进一步明确“造成重大损失”和“其他严重情节”的标准。我国法律规定了“对他人造成重大损失”和“其他严重情节”均可作为本罪的客观要件，但由于缺乏普通诽谤罪司法解释那样的具体标准，商业诽谤罪的司法认定标准尚待完善。关于“造成重大损失”，试想现若有两案受害人都因诽谤性信息带来50多万元经济损失，一案受害人体量庞大，年营业额达数十亿而利润数千万，整体上受损有限，而另一案受害人年营业额只有几十万甚至几万元利润，也许一条诽谤信息扩散就陷入经营绝境，如果两案审理同样把50万元数额认定为“造成重大损失”，显然是不合理的。

至于“其他严重情节”，本文认为，此罪属于扰乱市场秩序罪，其侵害客体包括特定企业商誉和市场秩序，不同于侵犯客体限于人身权利的诽谤罪，应该从市场角度来衡量其社会危害程度，如引起某个特定行业范围的慌乱情绪、相关企业停产、伪劣商品畅销(商品优胜劣汰机制失灵)、股价波动之类，恐怕不能如侵犯人身权利那样仅仅制定“浏览多少次、转发多少次”这样的量化标准。

3)区分刑事商业诽谤罪中主体性质和责任。前已说明14起自媒体刑事商业诽谤罪的犯罪主体的不同情况。“鸿茅案”虽然并未成罪而未上文书网，但此案足以提示我们，广大自媒体用户同时也是消费者，享有消费者对企业及产品的批评权利。

按照我国1998年《名誉权纠纷司法解释》规定，消费者除借机对企业诽谤、诋毁外，其正常的评论、批评企业权利受到保护，这里专门对新闻工作者和一般消费者的身份及责任标准进行了区分，凸显了消费者的权益。2013年《消费者权益保护法》第15条也体现了同样的精神。从法律保护利益一致性的角度看，我国《刑法》也应有此种考虑，由于自媒体的全面普及，与从前广受瞩目的陈永洲案、纸馅包子案等案中的犯罪主体的新闻人身份相比，近几年此类案件的主体变为普通自媒体用户为主，为了保障消费者对商家评论、批评空间，刑事规则应该体现消费者主体的区别责任及对批评企业的保护。

4)区分事实和意见，保护对经营者的意见表达权利。在名誉权法中，将事实和意见分开是一条基本原则(24)，发布虚假事实和辱骂分别对应法律禁止的诽谤行为和侮辱行为，体现了对自然人人格尊严的全面保护。本文注意到，2018年《反不正当竞争法》第11条规定了“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，其中未及包括侮辱内容的意见表达。道理在于经营者以企业法人为主，无自然人因遭受侮辱带来的精神痛苦，无需法律专门保护。更重要的是，经营者开展经营活动本来就以向不特定的多数受众传递信息为前提，也理应接受来自受众包括批评质疑的信息，只要不捏造事实贬低经营者，即使含有不敬的意见也应予容忍。

本文所收集的14例刑事诽谤案判决虽无因单纯表达意见而承担刑责的情形，但实践中有时并不能被合理运用。例如“鸿茅药酒案”，行为人作为一名医务工作者，在援引药理文献基础上撰文而使用了“来自天堂的毒药”标题成为被立案、拘捕的主要依据，这是典型的未对事实和意见予以区分而导致对法律的曲解。事实可以验证真伪，而“来自天堂”出自“鸿茅药酒”的广告语，明显不可验证因而并非事实陈述，属于修辞夸张的意见。同时，“毒药”可有多重理解，涉案文中列举某些有毒配料，据此说该产品是有毒的，甚至可能毒死人，无论从普通人的言论角度还是作为一名医者对药物安全的关切、警示，均属合理范围。即使有所不妥，经营者自己出面向平台投诉或者公开答辩，甚至与言者对簿公堂(民诉)，有理无理，大家都看得见，而此案动用公权力将言者羁押百日，舆论哗然，其间教训，难道不应该认真吸取吗?

2.追求程序公正：管辖地与证据要求

法律上的实体法公正需要程序法的公正来保障，也就是正义要由看得见的方式实现。从本文所收集案例的审理特点看，本罪管辖地和证据标准值得审视。

犯罪地域管辖法律规定一方面赋予公民获得司法正义的权利，旨在通过合理的程序保障公民的公正审判；另一方面，防止司法机关管辖权力的滥用而为之设定边界。(25)包括本文统计案例在内的刑事商业诽谤案，公、检、法与报案的经营者同处一个区域而被告则在外地成为常态，使得经办此类案件的机关有时会有瓜田李下之嫌或遭到“公权私用”的批评，这种批评未必一定客观准确，但这是否有利于司法公正值得探讨。

可资参考的是，针对在一般诽谤罪屡屡引发的争议，我国的司法机关已经在办理程序上作了一定的调整，如2009年公安部和2010年最高人民检察院都出台了对一般诽谤行为人采取强制措施时，需上提一级经批准后实施。从实践看，近几年公权力介入普通刑事诽谤案数量比以前明显减少。据此，本文认为针对刑事商业诽谤案也可以考虑类似的办法，有助于司法过程更为公正。

从证据要求看，相比一般诽谤罪的自诉规定，刑事商业诽谤是公诉罪，举证责任在检方。刑事诉讼的证据要求明显高于民事诉讼的证据标准，需满足事实清楚、证据充分的法定要求。如果警方、检方对证据标准要求认识不足，轻易介入先采取强制性措施，再来搜集证据，最后无罪释放，使公民在行使言论自由权利过程中承受了不该承受的痛苦，也使得公权力机构饱受物议，社会效果不佳。

3.秉持刑法谦抑性理念，平衡消费者批评监督权、民众的表达权和经营者商誉权

刑法谦抑性作为一项重大的刑法价值理念，在立法、司法方面均有体现，主张采取刑罚手段时需要克制、谨慎和节俭，有学者将刑法谦抑性总结为“入罪谦虚谨慎、出罪留有余地”。(26)本文认为，应有以下几个方面的考虑：

刑法谦抑性作为一项重大的刑法价值理念，在立法、司法方面均有体现，主张采取刑罚手段时需要克制、谨慎和节俭，有学者将刑法谦抑性总结为“入罪谦虚谨慎、出罪留有余地”。

首先需要严格恪守罪刑法定原则，即入罪必须有充分、准确的法律依据。本文收入的王某某损害商誉罪案颇有典型性，该案行为人录制了桃农给桃子喷水的视频，配音称是“临沂蜜桃喷洒防腐剂”，在自媒体发布形成关注后，被数家电视台报道。桃农所在地警方以涉嫌损害商品声誉罪将其逮捕，法院也以此罪名对其定罪。(27)可商榷的是，《刑法》221条对损害商业信誉、商品声誉明文规定为“他人”，法理认为必须为特定的、具体的人。(28)而本案涉案信息指向是一个市级地区的蜜桃，属于泛指，据此入罪有悖于法律要求。这并非孤例，2007年“纸馅包子案”和本案的审判逻辑如出一辙，当时学者分析该案时就指出，判决中的“特定行业商品声誉”一语泛化了法律概念，大大提升了舆论监督的法律风险。(29)另外，王某某损害商誉罪案的判词显示行为人对桃农喷洒“没有查证”是否防腐剂，就肯定行为人“故意捏造”虚伪事实，在逻辑上也使该案判决存疑。

其次，避免民事纠纷刑事化。本文14例刑事商业诽谤案判决中没有1例附带民事赔偿，给人以司法重惩罚言论、轻损害赔偿的观感。同时，14例中的被诽谤经营者无一为上市公司，这与近些年因受到网络商业诽谤的多家上市公司(如阿里巴巴公司、肯德基公司、万达集团、康师傅公司等)提起民事诉讼形成鲜明的对比。这些上市公司通过胜诉，得到了消除影响、损害赔偿等的救济，也通过判决公布警示了自媒体用户和民众，取得了较好的社会效果。相较而言，刑罚主要以剥夺自由和罚金为手段，对于受害人并不能起到直接的救济作用。经营者遭到不利于己的信息冲击时，固然有选择以何种方式维权的权利，但无论从已有成功经验还是社会效果看，经营者公开回应澄清或提起民事诉讼的方式都比刑事制裁更为有效、可行。

最后，谨防公共权力不当抑制消费者批评、监督权利。由于经营者通常是针对不特定的众多对象来展开经营，为数众多的自媒体用户都可视作现实或潜在的消费者，我国法律明文规定了消费者对企业及其产品、服务享有批评监督权利。执法机关不但要保护消费者的合法批评监督权，更要避免将失实言论、情绪化表达当作故意损害商誉、扰乱市场秩序且危害后果严重的犯罪论处。在消费者的批评监督权、民众的表达权和经营者商誉权的协调、平衡中，司法介入裁断需确保科学、合理、谦抑，刑罚只能作为最后的手段。

我国1997年《刑法》首次设立损害商业信誉罪款，那时的传播环境主要立足于传统媒体。此后网络媒体快速发展，如今自媒体已蔚然成风，网络环境下如何正确界定刑事商业诽谤成为新的重要课题。本文只是在近年来相关判决不完全归纳基础上的初步看法，期待更多的有识之士对此加以进一步探讨，推进相关领域的立法和司法建设。