惩罚性赔偿的理论基础——社科纵横

 （一）传统损害赔偿制度的主要问题
众所周知，过错责任被《法国民法典》采用之后，逐渐被其他各国的民法典所采用；过错责任被尊为是资本主义私法三大理论基石之一。过错责任是一种个人、主观责任，在自由资本主义经济发展初期，具有深远的意义。但是19世纪之后，随着工业革命的不断推进，各类严重的事故对人们的人身、财产权利造成了严重的威胁。以产品责任为例，如果要寻求生产商、销售商的主观过错，受害人很可能得不到任何的赔偿。于是，无过错责任（严格责任）制度登上了历史舞台，其以《德国民法典》为代表。
无过错责任法律地位的确立，是侵权法面对社会新的矛盾和问题所作出的相应的调整。当面对日益突出的环境问题以及种类诸多侵权行为时，传统损害赔偿制度同样面临着挑战。从侵权法发展的趋势来看，传统损害赔偿制度占据了主导的地位。所谓传统损害赔偿制度，即补偿性损害赔偿制度，其本质上属于“同质赔偿”。补偿性损害赔偿制度，是经济学“等价交换”原则在法学中的体现，即经济与损害之间的等价交换。而传统补偿制度认为，当所受到伤害的一方获得的赔偿金数额略大于或者等于实际所受到的损害时，补偿就是充分的，在法理上也是公平正义的。但是笔者认为补偿性损害制度至少存在以下几个方面的缺陷：
首先，人身损害与精神损害赔偿不到位。对于受到人身损害一方来说，无论其是否愿意或期待，法律始终无法促使其恢复原状，只能用补偿的方式换回应有的损失；财产损失同样如此。但是即使如此，实际损失与补偿之间往往还不能实现等价。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”同时，该解释还对具体的费用作了详细的规定。暂且不论补偿数额是否合理，但就误工费而言，是否需要计算受害人家属的误工费。另外，精神损害赔偿数额的确定一直是争议的焦点，虽然最高法院在2001年就颁布了《关于精神损害赔偿的司法解释》，但是该解释主要针对的是人身损害的精神损害，而财产损害同样存在精神损害的问题；而且在我国法院的判决中，精神损害赔偿过低，远逊于财产和人身损害的赔偿。
其次，传统的损害赔偿往往忽视对受害人诉讼费用的补偿。徐昕教授在其《私力救济》一书已清晰阐述公力救济的成本问题。就民事诉讼而言，公力救济的诉讼成本就包括私人成本和司法成本两个方面，其中私人成本涉及经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、机会成本、伦理成本、错误成本等。[1]实践中，诉讼费用往往偏高，有的时候甚至会超出预期的补偿性损害赔偿金额；而在法院的判决中，败诉的一方也只是承担了法院部分的诉讼费用，对于受害人诉讼费用在所不问。
再次，在侵权案件中，由于当事人维权意识的缺乏、诉讼费用过高等原因，造成“履行差错”。所谓履行差错，就是实际受害损害的人（数）与维护起诉的人（数）之间存在着差距。以产品损害赔偿为例，如果某一商品损害1万个消费者的权益，但是实际上起诉的不过是5000个，甚至更低；再加上由于证据等原因导致被害人败诉的，真正索赔成功的还要低。因此，履行差错的存在导致行为人（加害人）往往可以逃避相应的法律责任，福特公司最初的想法便是典型。
最后，恶意民事行为的惩罚不足。随着第二次全球化的浪潮，诸多的跨国企业雨后春笋般地涌现，对于这些大公司而言，一国普遍民众的赔偿，其可以很容易地转嫁给消费者。对于化工等暴利产业，治理污染的费用往往大大高于补偿性赔偿的数额，导致侵权人恶意地超标排放。而在我国，由于行政处分的力度不大，环境诉讼尚未健全下，这类恶意的民事行为更加无法有效地遏制。
（二）惩罚性赔偿制度的内在价值
惩罚性赔偿制度的确立，并不是对传统的补偿性损害赔偿制度的颠覆，更多的只是对一般损害赔偿制度的一个补充。换句话说，由于上述缺陷的存在，使得惩罚性赔偿制度有了立足之地。具体来说，惩罚性赔偿具有以下三个方面的功能：
1.补偿功能
王利明教授认为，惩罚性赔偿常常是在补偿性赔偿制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，补偿功能主要体现在三个方面：精神损害赔偿中计算损害的非正确性和困难性；人身伤害赔偿中计算损害的困难性；费用赔偿的必要性。[2]因此，惩罚性赔偿之“惩罚”与刑事、行政之“惩罚”含义是不同的，后者强调的是国家权力的不可侵犯性，而前者强调虽名为“惩罚”，实乃“补偿”。因此，虽然一般民事损害的赔偿数额要远远低于惩罚性赔偿数额，但补偿功能仍是惩罚性赔偿的首要功能。
2.惩罚功能（制裁功能）
一般认为，惩罚性赔偿主要针对那些具有严重的不法性、道德上的应受谴责性的行为，是为了惩罚那些故意的或恶意的侵权行为、无视或漠视他人权利的行为、专断或蛮横的行为。惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿制度的不同在于，后者是以赔偿受害人的全部经济损失为目的（虽然很难实现），而惩罚性赔偿制度却使受害人得到了多于实际损害的赔偿，这多出来的赔偿就具有惩罚行为人的目的。也就是说，在惩罚性赔偿的价值选择中，其倾向于受害人。
3.威慑功能（遏制功能）
学术界的通说认为，遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。前者是通过惩罚性赔偿对社会一般人可能的潜在侵权行为的遏制；后者是对加害人侵权行为的遏制，即防止加害人重复进行侵权行为。显然，惩罚性赔偿的一般遏制功能的价值要大于特别遏制。因为从法理上讲，法的作用主要体现在规范作用和社会作用两个方面，而规范作用主要包括指引作用、强制作用等方面；而一般的遏制是法规范作用的集中体现。
（三）惩罚性赔偿的本质属性：类刑罚性
所谓类刑罚型（或称准刑罚性），是指惩罚性赔偿这一制度，介于一般民事损害赔偿和刑罚之中间地带，具有一定的刑罚特征。之所以这样认为，主要基于三点理由：
首先，由于侵权法与刑法的分离，从而产生了一个中间地带，对于那些虽然不构成犯罪，但是又具有一定程度社会危害性的行为应当适用惩罚性赔偿。近代以来，民法调整范围与刑法调整范围的区分，符合了法律现代化的发展趋势；或者说，民法、刑法调整方法二分（公法、私法的二分）的确立，是基于人类法制史的重大教训的反思，更重要的是，适应了保障人权的需要。但是这样的人为的分割，却导致一些违法行为适用法律的困难，换句话说，民法与刑法“中间地带”的存在可能会引起巨大的社会分歧，最为典型的就是许霆案和南京副教授的换妻案。从实质正义和法律倾斜性保护的来说，对于严重的环境污染事故、产品责任事故来说，传统民法的救济方式略显无力，而对责任人处以刑事责任又过于勉强。
其次，惩罚性赔偿符合了私法公法化的发展趋势。私法公法化和公法私法化是一组对应概念，前者意指某些原属于私法所调控的领域参入了公法上的规制方式，后者则指公共领域的管理任务由私主体或者以私法的方式来完成，或者私法中的调整方法渗透到公法中来，典型的就是民营化和行政契约。大陆法系的一些国家之所以反对惩罚性赔偿制度，原因就在于，“在大陆法系的传统中，基于自由资本主义时期个人权利本位的法律理念，民事赔偿责任是补偿性而非惩罚性的；认为惩罚是公权行为，须要由公共权力机关来实施，而民事主体地位平等，任何人无权对他人实施惩罚：只能以受害人的实际损失为准进行赔偿，不允许惩罚性措施的运用。”[3]显然，惩罚性赔偿便是对这一传统理念的突破。当然，公法是一个比较宽泛的概念，那么惩罚性赔偿制度是符合行政法还是刑法的理念？笔者倾向于认为是刑法的规制方法影响了传统的民法领域，顾名思义，所谓惩罚性赔偿制度，虽然补偿功能是其基础，但是惩罚功能和威慑功能是这一制度的关键，而行政法在这方面的功能并不明显。
最后，类刑罚性也被国际司法实践所确认。在海牙《民商事管辖权及外国判决公约》草案的谈判过程中，惩罚性赔偿判决的承认与执行成为各国争执不下的一个焦点问题。例如，在1993年，日本东京高等法院就拒绝执行一起含有惩罚性赔偿的美国加州法院判决，原因便在于，东京高等法院认为美国的惩罚性赔偿判决具有“刑罚性”，超出了日本《民事诉讼法》第24条所调整的范围；类似的执行案件也发生在了瑞士，瑞士法院也认为，惩罚性损害赔偿构成了“刑事法律救济”。当然，笔者认为惩罚性赔偿中的“惩罚”功能，在强制力、社会效果等方面，与“刑事法律救济”的“惩罚”功能有很大的不同；但是两者在理念上有具有相似性。因此，笔者使用了“类刑罚性”这一说法，以区分于传统的刑罚功能。