“同妻”的生存现状与权利救济的缺失

 （一） 同妻权利受损的现实
男同性恋者走入异性婚姻，他们把家庭和妻子当成了社会舆论的挡箭牌，从而催生了“同妻”这一特殊的弱势群体。同妻不仅不能得到性生活上的满足，而且还要遭受丈夫的冷落、漠视和家庭暴力。婚后同性恋者仍然保持着男男性关系，使他们的配偶遭受着婚姻生活中情感和生理上的双重折磨。从法律上说，同性者侵犯了其妻子的配偶权和健康权。
配偶权是男女两性依法结合为夫妻后，相互间基于配偶身份所享有的对配偶利益的专属支配权。[9]配偶权是人身权中身份权的一种，也是夫妻间权利义务关系的核心内容。②配偶一方权利的落实有赖于另外一方义务的完成。其中，贞操权、同居权和相互协助权构成了配偶权的核心。[10]作为配偶权利的贞操权，是指配偶双方享有的、要求对方忠实于夫妻间性的纯洁，不为婚外性行为、他人亦不得侵犯的请求权。同居权是指配偶双方以夫妻名义共同生活，包括夫妻共同寝食、相互扶助和进行性生活的权利。相互协助权指的是在婚姻共同生活中，夫妻基于身份关系而彼此协作、相互救助的权利和义务。对配偶权的侵权行为可以分为内部型侵权（配偶相互之间的侵权）与外部型侵权。内部型侵权，是指具有合法关系的夫妻，以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了危害配偶身份权和以此为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受损的过错行为。[11]婚姻应当建立在起码的道德和良知之上，夫妻之间应当相互忠实、尊重、相互帮助、体贴与关怀，不得为了自己的个人享乐而伤害对方。同性恋者以形式上的婚姻关系掩盖其同性恋取向，违反法定配偶权规范和其他婚姻契约的规定，如不尽夫妻同居义务、不尽相互扶助义务、侵犯妻子一方的贞操权而使妻子的特定身份利益得不到实现。[12]其行为构成了配偶权侵权的内部型侵权，侵犯了妻子的配偶权。
健康权是公民享有的最基本的权利。健康权包括生理机能的健康和良好的心理状态。同妻在婚姻家庭中遭受暴力和冷暴力，精神和肉体双重受伤害。同性恋者的施暴行为严重侵犯了其妻子的人身权利，特别是生命权、健康权、身体权和自由权。据相关方面调查，1/4的男同性恋者曾得过性病。大量男同性恋者为了确认自己的性取向，曾和配偶发生过性关系。在同妻的相关调查中，就有不少女性被丈夫或同性恋男友传染过性病，甚至被动感染艾滋病毒。同妻不仅要忍受生理上的“不性福”，更面临被传染性病甚至艾滋病的风险。
（二） 同妻离婚诉讼司法救济的困境
同妻不仅面临上述权利受损的现实，而且在离婚诉讼中也面临着一系列困难。同妻沦为“弱势”的原因，核心的问题是立法的空白和司法救济的不完善。为了进一步考察同妻权利司法救济缺失的现状，笔者从北大法意数据库和媒体上共找到10个案例。③面对可能出现的关于样本过少和案件真实性的质疑，笔者的回应是，尽管目前同妻离婚诉讼已经大量出现，但受当事人隐私、同性恋身份不愿公开等限制，媒体公开报道的仍然是少数。并且，由于种种原因，关于同妻离婚比较完整的诉讼样本更是少之又少。我们从数据库和媒体报道中筛选出10个案例，经过反复校对，以“审判法院”作为考察真实性的标准，由于这些案件具有比较完整的诉讼流程和裁判说理，案件具有比较高的可信度和真实性（见表1）。
通过考察这些同妻离婚案件，我们发现，同妻离婚诉讼司法救济的主要困境有二：
1. 离婚理由与离婚损害赔偿法无明据
尽管我国《婚姻法》并未明确将配偶一方为同性恋者视为离婚的理由，也尽管在司法实践中和庭审中存在不同的意见，然而，我们从诉讼结果可以看到，除了案例1和案例2由于证据不足原告诉讼请求被驳回以外，法院无一例外地把配偶一方为同性恋者作为了离婚的依据。正如案例8中蚌埠市蚌山区法院判决书中写到：夫妻之间应当相互尊重和相互忠实，在这里，忠实和尊重是指人格尊重和性忠实。丈夫的同性恋行为已经侵犯了妻子的配偶权，其夫妻感情确已破裂且无法调解和好，应准予双方离婚。很明显，法官对《婚姻法》第三十二条第三款中“其他导致夫妻感情破裂的情形”这一兜底条款做了扩张性的解释，认为丈夫的同性恋行为严重违反了夫妻的忠实原则，将配偶一方为同性恋者作为了离婚的依据。
配偶一方是同性恋者可以成为向法院提起离婚诉讼的理由之一。但这并不意味着同妻可以以此为依据提出离婚损害赔偿。尽管丈夫的同性恋行为已经对配偶方造成了精神损害，但《婚姻法》第四十六条对于无过错方在离婚时有权请求损害赔偿的情形只限于重婚；有配偶者与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形。同时，2001年最高人民法院颁布实施了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题司法解释（一）》，它对“有配偶者与他人同居”做出了解释。“有配偶者与他人同居”指的是有
配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。显然，同性恋者的同性恋行为并不在《婚姻法》及司法解释列举的请求损害赔偿的情形范围之内。因此，根据法律规定，因丈夫为同性恋者而导致离婚的，显然不能获得离婚损害赔偿。我国是大陆法系国家，大陆法系的成文法传统决定了法官只能机械地适用法律。尽管法官可能对同妻的遭遇表示同情，也只能严格执行法律规定。从案例4～7中我们可以看到，同妻的离婚损害请求都是因为不符合婚姻法的规定而被驳回。
然而，在涉及到夫妻双方签订“忠诚协议”的案例8～10中，法官却无一例外地承认了夫妻双方忠诚协议的效力。尽管民法理论界对夫妻双方签订的忠诚协议效力存在争议，④并且在司法实践中也出现了同案不同判的状况。[13]笔者认为，这是法官在利用自由裁量权保障同妻的权益，而运用自由裁量权的依据就是夫妻忠诚协议。
离婚案件涉及到对感情的评判。在审判过程中法官要更多考虑“人”的因素，尤其是在同性恋离婚诉讼这一极为敏感和富有主观感情的案件审判中，法官不仅要关注事实和法律等表层现象，更要透视双方当事人的情感世界。法官通过考察受害者所经历的情感与生活，更能够深刻同情妇女这一本身在社会中处于弱势的群体在婚姻中的遭遇，他们在司法审判中可能有更多的感情因素及主观色彩，导致审判结果向弱者倾斜。正如案例10中的审判意见认为的，“双方所签订的《夫妻忠诚协议》合法有效。原因在于：（一）双方所签订的《夫妻忠诚协议》是在平等、自愿、协商的基础上达成的一致意见，是双方的真实意思表示。（二）协议的内容合法，不违背现行法律的相关规定。（三）《夫妻忠诚协议》符合法律规定的民事行为生效的构成要件，故而应当得到法律的认可，在双方当事人之间产生法律约束力。（四）婚姻本身就是一份契约，一旦婚姻协议的签订，隐性的道德问题就赋予了法律效力。”
从上面的论述中可以看到，在同妻的离婚诉讼中，夫妻双方是否签订忠诚协议成为了同妻的离婚损害赔偿能否得到法院支持的关键。在没有夫妻忠诚协议的情况下，由于当前立法关于同妻离婚损害赔偿存在空白，法官限于成文法的规定，尽管可能对同妻报以同情，却往往爱莫能助。然而，在夫妻双方签订忠诚协议的情形下，尽管学术界和司法实务界对其效力一直有争议，法官却无一例外地认可了忠诚协议的效力。可以说，夫妻双方的忠诚协议为法官使用自由裁量权的裁判说理提供了依据，从而在法律制度的“空隙”中为同妻保障了权利。
2. 离婚诉讼取证困难
考察这10起案例后我们发现，除了案例1和2因为证据不足法官予以驳回起诉外，其余8起案例的法官都同意了同妻的离婚诉讼请求。众所周知，调解是处理离婚案件的必经程序。在上述案件的审理过程中，法官也做足了当事人的工作，但原告方（同妻）始终坚持离婚。这说明同妻离婚的决心较为坚决，也说明同妻与丈夫之间关系的危机程度，不易达成和好协议。同妻之所以如此坚定地离开其配偶，并非因为她们的观念开放、有选择的自由，大多源于她们在无法挽回的痛苦婚姻中难以度日，是配偶的不忠、家庭暴力、不尽家庭义务等过错一而再、再而三地伤害了她们。因此，尽管同妻在离婚后可能要独自承担抚养子女的义务和承受社会舆论带来的压力，但与配偶分手使她们摆脱了非常态的生活。
与异性婚姻离婚一样，同妻在诉讼中面临着取证难的问题。在离婚诉讼被驳回的案例1和2中，都是因为原告（同妻）证据不足。“谁主张谁举证”是民事诉讼举证的基本原则。依照法律规定，当事人如果没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，要承担不利后果。按照“非法证据排除”原则，在认定“第三者”行为的司法实践中，法官注重取证的合法性、程序的公正以及公民隐私权的保障。通过侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定等途径取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。鉴于同性恋还没有被社会大众所接受，他们的活动基本上处于隐秘或半隐秘状态。同性恋者行为的隐蔽性、私密性决定了其配偶的取证工作困难重重，从而很难得到法定的民事救济。[14]在这种情况下，即使同妻的合法权益受到了不法侵害，也不能得到有效的保护。