梯度思维在解决“小产权房”问题中的适用

集体土地上建造房屋本身不产生“小产权房”问题，“小产权房”的问题主要产生于农民或者集体房屋流转过程中。集体土地上建造的房屋的流转又分为内部流转和外部流转，内部流转被我国现行法律所允许。根据2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定,“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”因此城镇居民购买集体土地上建造的房屋后，不能取得房屋产权证明，这些没有权属证明的房屋被称为“小产权房”。我们可以得出以下两类“小产权房”类型：合法建造加外部流转；非法建造加外部流转。如，一地城乡规划中农村房屋只能建造5层，一户农民在自家宅基地上建造了一栋10层的建筑，那么5-10层因违反城乡规划而成为非法建筑。对于1-5层该农民基于建造事实取得产权，如果其自愿将3-5层出卖给城镇居民，那么这3-5层就变成了我们所说的合法建造的“小产权房”。
（三）最高法院“12-4意见”在司法适用上对合法建造“小产权房”的筛选
2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权房”绝对不允许再建,但对于已经在农村购买了“小产权房”的消费者政府要保护其合法权益。“08政策”首次提出要保护“小产权房”购买消费者的合法权益。国家政策的松动在司法上的体现就是2008年12月4日最高人民法院颁布的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺,对于涉及改变土地用途的“小产权房”买卖行为,法院依法确认无效。针对合法建造的“小产权房”改变土地用途的情况可分为以下几种进行讨论：第一，村集体投资在预留的建设用地上投资兴建住宅，目的是为了赚取收益。该种情况下，集体土地变成了纯粹的投资工具，笔者认为是改变了土地利用性质。第二，农民在自家的宅基地上建造的住宅，超过自己的居住需求而出售的，土地仍是居住用地，该种情况下并没有改变土地的利用性质。第三，村集体由于旧村改造，建造了超出原来居住面积的住宅而出售的，该种情形并无改变土地用途，实践中很多城中村改造就是采取这种方法来筹集改造资金的。通过一步步的分析与筛选，笔者认为司法上保护的“小产权房”类型应该是合法建造的没有改变土地用途的住房。
二、解决“小产权房”问题的制度设计——梯度模式
上文中我们在法律、政策框架内对“小产权房”进行了比较细致的区分，为问题的解决提供前提，下面我们来探讨具体解决“小产权房”问题的制度设计。“梯度模式”将能很好的实现对合法建造并没有改变土地用途的“小产权房”购买人的保护。具体而言“梯度模式”就是要对这部分人的保护分为两个梯度，第一梯度是司法保护阶段，就是法院在涉及“小产权房”纠纷时确认部分买卖合同的效力，维持购买人对房屋的占有和使用。第二梯度是立法保护阶段，借鉴国外的立法模式，通过重新设计的居住权来对抗原产权人的所有权，达到法律状态的最终稳定。
（一）占有保护的第一梯度——法院认定部分“小产权房”买卖合同有效的可行性分析
1．合同行为属于私法自治的范畴，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无合法建造的“小产权房”出卖给城镇居民的合同无效的明确规定。①据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。根据2004年和2007年国家关于“小产权房”买卖的政策，明确了禁止城镇居民购买“小产权房”，国家禁止产权交易，从学理上讲是禁止物权行为，并未涉及买卖合同的效力。由于政策不是法律，其产生方式、稳定性以及效力等级都与法律相去甚远，其不可能作为评价合同效力的依据。
2．在司法实践中已经出现了针对“小产权房”买卖合同区分对待的情形。2002年北京画家村案后，北京市高级人民法院会议纪要认为对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，有效为例外。
3．我国现行的法律法规中存在矛盾和盲点。我国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法层面上保护了国有土地和集体土地使用权流转的平等性，但是《城市房地产管理法》第九条却规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征收为国有后，该幅国有土地的使用权方可出让，这些禁止集体土地流转的法规与政策存在违宪的情况。
我国“小产权房”买卖主要被政策性规定所禁止，法律与政策性规定存在冲突和矛盾，2008年以后我国政策对于“小产权房”买卖的态度发生了松动，最高法院也发文要求法院区分对待，这都为法院确认部分“小产权房”买卖合同有效提供了空间。
（二）占有保护的第二梯度——居住权的制度设计
司法上判定合法建造没有改变土地用途的“小产权房”买卖合同有效只是暂时维持了法律关系的稳定性，而且我国不是判例法国家，法院对于此类合同的态度并不统一，因此立法保护迫在眉睫。
1．居住权的性质决定了其在解决“小产权房”问题中的制度价值。第一，居住权属于用益物权的一种，享有物权法定性、排他性和优先效力，合法设立的居住权可以对抗房屋所有权。第二，居住权实现了房屋占有、使用与所有权的分离。此种分离不同于租赁关系中的分离，拥有居住权的占有是物权下占有，效力优先于债权产生的占有。第三，我国《合同法》中规定固定期限的租赁合同最长期限是20年，而设立居住权的期限可以更长甚至是无期限的，直至居住人死亡，藉此可以确保房屋占有关系的稳定性。