未成年人犯罪不构成累犯之理论争议厘定-经济论文

　　一、未成年人犯后罪时已满十八周岁是否成立累犯之观点争议

　　《刑（八）》排除了未满十八周岁的人犯罪成立累犯的可能性，但没有对此类行为人实施后罪的时间节点作出明确规定，即没有明确规定前后两个犯罪都必须发生在行为人不满十八周岁时（或曰后罪发生在行为人不满十八周岁时）还是仅仅只要前罪发生在行为人不满十八周岁时（即行为人无论犯后罪是否满十八周岁）即排除累犯的成立，因而在理论上产生了两种不同的观点。在满足累犯成立的其他条件的前提下，一种观点认为行为人犯后罪时必须仍未满十八周岁方不成立累犯，另一种观点认为行为人犯后罪时即使已经满十八周岁仍然不成立累犯。前者的理由主要有：第一，行为人再次犯罪时已满十八周岁，已具有完全刑事责任能力，理应对自己的行为承担完全刑事责任。此时再次实施新的犯罪表明行为人的主观恶性和人身危险性都较未成年时大，成立累犯并从重处罚，是应该的也是合适的。第二，按照严格的字面解释，可知只有行为人实施后罪时未满十八周岁才不构成累犯。支持后者观点的理由不尽相同：一种理解根据《刑（八）》在原第100条中增设了第二款之规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务（即前科报告义务）”，得出未满十八周岁的人先前犯罪记录消失的结论，导致累犯制度适用的前罪条件荡然无存，因而犯后罪时即使已满十八周岁亦排除累犯的成立。另一种理解则认为刑法第65条中，“不满十八周岁的人犯罪”与“过失犯罪”两个短句是用“和”字连接的，两者是并列关系。根据一般的语文语法理解和使用规则，前后二者的内在规定性是一致的。而根据累犯的成立条件，前后两罪都必须是故意，有一次是过失便排除累犯成立的可能性，由此得出只要前后两罪中有一个是“不满十八周岁的人犯罪”便可排除累犯成立的结论，即未成年人犯后罪时即使已满十八周岁仍然不构成累犯。

　　二、浅析两种观点及其理由

　　（一）对第一种观点及其理由的分析

　　笔者认为第一种观点实际上是孤立地看待和评价累犯制度中的第二次犯罪，难免有失偏颇。首先，成立累犯的两次犯罪在犯罪性质和严重程度上都应保持一致，才能累计评价，才能视为累犯。具体到未成年人犯罪而言，犯后罪时虽然已经成年，但秉持着累犯制度前后两罪基于一个整体上的意义作出评价的精神，应该谨慎适用累犯制度。其次，根据刑法总则规定，已满14周岁未满16周岁的人只对刑法第17条规定的八种重罪（罪名或行为）负刑事责任，如无特殊情况出现，行为人的宣告刑最低是三年有期徒刑。当他们服刑期满、回归社会时基本已成年，如果将其再次实施犯罪的时间仍然限制在18周岁以内，实际发生的可能性微乎其微，进而导致新规定在实践中由于适用机会极小甚至根本无法得到适用而被虚置或废止，这是违背立法意旨的。最后，遵循这种理解会导致不公正：行为人犯前罪受过刑罚处罚后再犯八种严重犯罪时间较早的（即犯后罪仍未满18周岁）不构成累犯，再实施普通故意犯罪时间较迟的（即犯后罪已满18周岁）却构成累犯依法从重处罚，进而不得适用缓刑、假释并限制其减刑，亦即“先犯不是累犯，后犯是累犯”。显而易见，前者的主观恶性和人身危险性明显较后者大，其犯罪行为的社会危害性程度也远远超过后者，但刑法对二者的评价却差之千里，无法真正体现公平、正义。

　　（二）对第二种观点及其理由的分析

　　针对第一种理解，笔者认为刑法规定的“前科报告义务”仅指程序上符合该条件的行为人可以免除报告义务，司法机关将这些人的犯罪记录予以封存，而不是前科消灭。况且该条第一款明确将前科报告义务限定在行为人入伍、就业时，这种封闭式的列举足以说明免除犯罪时不满十八周岁的人的前科报告义务并不消灭其罪。针对第二种理解，笔者认为立法者制定刑法必须遵循语文语法和基本的语言表述、使用规则，遵循语言表述逻辑规则和语法规则得出的解释结论可以帮助我们理解刑法条文，但是它们的适用范围有限，不应该、不适合也不能直接代替我们按照“法律的理解”来“理解或者解释法律”。第二种理解仅从语言表述的语法规则来理解法律的实质内涵，难免有牵强附会之嫌，是不严谨的也是缺乏说服力的。

　　三、笔者的立场及理由

　　正确理解法律是准确适用法律的前提。基于以上分析，笔者认为未成年人犯后罪时即使已满十八周岁仍不构成累犯，理由如下：

　　第一，从法的公平、正义理念出发，法律上的平等包括刑法上的平等并不意味着否定任何差别，并不意味着在同一情形下对所有的人和行为适用绝对相同的惩罚包括刑罚。相反，具体问题具体分析，对不同的人和情形实行区别对待，才真正体现了实质意义上的平等和公正。累犯制度的内在规定性表明构成累犯的前后两次犯罪在犯罪性质和严重程度上都应保持一致，才能累计评价，才能视为累犯进而适用相关规定。而未成年人犯前罪时，身心发育尚未成熟，辨认和控制能力有限，即使犯后罪时也仅仅是刚刚成年，这一阶段的生理心理发展仍然处在一个由青春期向成熟期的逐渐转变过程中。笔者认为这一转变、完善的过程并不是在某一节点、某一时刻完全地、直接地完成，这一阶段所处的特殊时期和特殊情况仍然在法律对未成年人犯罪特殊保护精神的适用范围内。因此适度扩大这种特殊保护的范围——时间，将犯后罪时已满十八周岁的行为人所犯罪行不作为累犯评价是符合这一要旨的，并没有明显或者过于不当地破坏了人们的“法感情”和“法安全期待”。如果将行为人未成年时所犯罪行和成年后所犯罪行作为构成累犯的前罪与后罪一体评价，实质上是抹杀了其犯前罪的特殊性，若坚持适用累犯制度将违背法的公平、正义原则。既然未成年人犯罪不作为累犯评价的前罪，那么作为此问题的下一个位阶和层次的“次问题”——犯后罪的时间问题则不复存在。

　　第二，从累犯制度的历史沿革、设立根据和适用对象来看，亦能支持笔者的观点。围绕犯罪的观念，存在着古典学派的行为主义、客观主义和近代学派的行为人主义、主观主义的对立；古典学派认为犯罪是客观上表现出的犯人的各个具体行为，近代学派则认为处罚的对象应该是行为人所具有的社会危险性。[1]同样，围绕着累犯，也存在着以行为为中心的累犯制度和以行为人为中心的累犯制度之分。前者只根据与犯罪行为直接有关的因素对累犯作划分，对累犯行为背后的累犯人的性格漠不关心。它以罪责为基础，只注重通过从严刑罚处罚来实现对累犯的报应，忽视刑罚之外的其他措施，忽视对累犯危险性格的矫正和改造。后者则立足于行为人来理解累犯，认为累犯之所以为刑事政策所重视，并非在于其行为的性质，而是由于行为人的主体特质。[2]这种主体特质就是行为人的危险性格或人身危险性。它除把累犯行为的客观要素作为累犯成立的形式条件外，还强调把行为人的人身危险性作为成立累犯的实质条件。考察我国的累犯制度，笔者认为属于行为中心累犯制，这一制度的不合理之处在于忽视了行为人的危险性格或犯罪习性，坚持未成年人犯后罪时即使已成年仍不成立累犯之观点的实质意义就在于我们必须重新审视现行累犯制度的不合理之处，必须把行为人的人身危险性、主观恶性和应受刑法谴责性、刑罚非难性紧密结合起来综合考察，以决定适用与否。

　　从累犯制度的设立根据和适用对象看，主要是针对那些人身危险性大、主观恶性深、犯罪习性强的成年犯罪分子尤其是一些常习惯犯，是以成年人的标准作为立法模式之标准的。未成年人犯罪的应受谴责性和人身危险性远远低于成年人，即使犯后罪时已经成年，与前后两罪均为成年人实施相比，仍然是前者的应受谴责性和人身危险性较小。如果立法者此时不加区别地将两者置于同一平台，以成年人的标准度量未成年人，是有失公允的。

　　第三，众所周知，刑法具有两大机能——社会保护机能和人权保障机能。在倡扬和践行罪刑法定原则的今天，应该说人权保障机能处于优先地位。笔者认为，未成年人犯罪作为一类特殊主体的特殊犯罪，各种法律和政策都是从保护的精神出发给予他们特殊照顾，是考虑到这类特殊主体的特殊情况所必须给予的人性关怀和始终如一的宽容。立法者在面对二者的冲突时，选择以适度削弱社会保护来实现对未成年人的特殊保护，但二者仍然维系着整个法律天平基本平衡。结合《刑（八）》的修改规定，笔者认为其主要是从出离累犯角度出发所做的考虑，将前后两次犯罪都限定在年满18周岁以后实施才构成累犯是尊重和保障未成年人人权的体现，应予肯定和坚持。

　　第四，从刑法的谦抑性、人道性和刑罚的必要性及其限度来分析。刑法的谦抑性是指立法机关只有在刑法规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。[3]这内蕴着刑罚使用的节俭和谦抑之涵义，我们没有必要将未成年人实施的犯罪作为前罪，更不必说将前后两罪作为一个整体来评价（更不涉及后罪成立之时间问题）进而适用累犯制度，因为未成年人犯罪重在预防而非打击，重在矫正和教育而非严刑峻罚。退一步讲，即使需要刑法对前后两罪一体评价，适用累犯制度仍需慎重。作为犯罪的主要抗制力量，刑罚的存在是必要的。但是，切不可过高期待刑罚能够发挥的功能，刑罚的威慑力量是很有限的，它只是社会对付犯罪的手段之一，而非全部。[4]刑罚的发动不是随意的更不是无限的，必须遵循必要性原则——即不能任意地发动和毫无节制地滥用。笔者认为，预防和惩治未成年人犯罪是一个系统工程，不能仅仅依靠刑法和刑罚达到“毕其功于一役”的目的和效果。累犯制度作为刑罚的一种亦是如此，对未成年人犯罪动用如此严厉的刑罚尚未达到必要性原则所要求的紧要程度和严重程度。坚持未成年人犯后罪时即使已成年仍然不成立累犯，符合刑法谦抑性和刑罚必要性原则，有利于节省有限的司法资源，打击其他更加严重的犯罪，实现刑罚经济性、效益性原则的要求。正如储槐植教授所言：“针对整个严峻的犯罪态势，包括未成年人犯罪，与其动用大量的资源来从重惩罚，还不如强调刑罚的不可避免性。”

　　刑法的人道性是指刑法的制定和适用应该符合人的本性，尽可能地宽缓，体现在刑法的宽容性、轻缓性、道义性三个方面。它已成为历史发展的必然趋势，并为国际社会所认可。将未成年人犯罪排除在前罪之外，使其避免因之构成累犯而受到更为严厉的从重处罚，是对宽严相济刑事政策的有力践行，也是符合刑法的人道性要求的。

　　第五，与国外相关立法进行横向比较亦能印证笔者之观点。不少国家的刑事立法普遍规定未成年人实施的犯罪不作为构成累犯的前罪，意即若前罪发生在未成年时，即使犯后罪时行为人已经成年仍不构成累犯。如《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定[6]、罗马尼亚1968年《刑法典》第38条规定、泰国1956年《刑法典》第94条规定等。[7]笔者认为这种立法例对未成人的保护不仅广泛而且彻底，值得我们借鉴和参考。在现有的刑法规定下，第二种观点与上述立法例的内在精神如出一辙，理应成为我们的基本立场。

　　最后，应然的理论分析不能脱离更无法代替实然的司法实践。刑事立法应针对刑事司法实践中经常的、典型的事例，而不应是非典型的、个别的异常的事例，[8]司法实践亦是如此。根据我国刑法规定，完全负刑事责任年龄是已满十六周岁，部分负刑事责任年龄是已满十四周岁不满十六周岁。从时间上看，未成年人犯罪负刑事责任的最早年龄是已满十四周岁，这距其成年只有四年时间。试想，即使是刚满十四周岁就实施犯罪的行为人，在距其成年只有短短四年的时间里，既要执行完前罪被判处的较长的有期徒刑，又要再次实施故意犯罪，这种未成年人构成累犯的比例纵然存在，也是极低的。更不用说那些已满十六周岁以后初犯的未成年人了。未成年人犯前罪的时间、所犯之罪的较长刑期和累犯成立的时间限制大大限制甚至于排除了一个即使是十四周岁的未成年初犯执行完有期徒刑以上刑罚后成年以前再次犯罪进而成立累犯的可能性。如若按照前述第一种观点来理解，无异于表明立法者纯粹是针对个别情况所作的“普遍性规定”，在司法实践中由于无法适用而被架空和虚置，这显然是违背立法意旨的，实不足取。

　　综上所述，笔者认为坚持未成年人犯后罪时即使已成年仍不构成累犯的观点是正确的、合适的，也是合情合理的：既照顾到了未成年人这一特殊群体的身心发育特点和犯罪的特殊情况，也考虑到了累犯制度设立的根据、目的和初衷，不仅符合法的公平正义之理念，符合我国对未成年人实行特殊保护和宽严相济刑事政策的内在精神，而且符合国际社会一般立法体例保障人权的历史趋势，亦照顾到司法实践的现实需要，应予肯定和坚持。因此，笔者拟建议在最高院出台相关司法解释时明确规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，且犯前罪时已满十八周岁，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪的除外。

文章来源于《时代金融》杂志2012年第23期