一个立法问题：法律该如何化解道德危机？——中州学刊

“彭宇案”所引发的思考绝不限于法律层面，其同时涉及了一个基本的道德问题：救助行为能否构成自认？也就是说，据彭宇实施救助这一行为本身能否认定其为侵权行为人？显然，简单地认为损害发生后的救助或道歉构成自认，这不仅有悖常理，而且极其危险。正如一些民众所担忧的，“彭宇案”的判决极易引发人人自危、明哲保身的不利社会效果B14。“彭宇案”的破窗效应给我们提出了一个哈姆雷特式的道德难题：对于倒地的老人，扶还是不扶？对于这一问题，“彭宇案”的判决给社会传递了一个非常危险的信号：不要多管闲事。这显然有损社会道德建设之进程。
国外一些经验或许可以成为化解“彭宇案”所带来的道德危机的良方。英美法中曾长期将赔礼道歉视为自认，而自认在诉讼中的后果是免除受害人的举证责任并直接导致被告承担责任。由于这一点在客观上会阻碍被告在诉讼中进行赔礼道歉，所以许多国家和地区的立法都通过为侵权人设立“安全港”（safe harbor）来鼓励被告进行赔礼道歉。“安全港”的提出源于1970年的美国。当时马萨诸塞州一名议员的女儿在一次车祸中丧生而肇事司机没有道歉，对此，该议员极为愤怒，但后来得知肇事司机不道歉是因为担心其道歉会在有关这一事故的诉讼中构成自认，于是他一卸任就与其继任者提出了一个关于为道歉者设立“安全港”的法案。后来正式通过的法案规定：对在事故中的受害人所遭受的痛苦、伤害或死亡以及对该受害人或其亲属所表示的同情或一般意义上的慈善，不论是口头的、书面的或是行动上的，都不应在民事诉讼中作为自认的证据。目前“安全港”制度已经被许多国家和地区的立法所采纳。西方学术界和实务界普遍认为“安全港”制度有助于鼓励人们道歉，从而维护社会道德。B15正是在这一思想的影响下，2006年加拿大不列颠哥伦比亚省通过了一部堪称目前普通法领域中内容最为全面的道歉法律，规定由涉案被告或其代理（表）人作出道歉的证据在任何程序中都不得被采信，也不得在任何程序中作为涉案被告之过错或责任的证据而提交或公开于法庭。B16
在我们的日常生活中，道歉一般是行为人有过错时才发生的，所以道歉本应构成道歉者的自认，也就是说，道歉者可以被推定为责任者。但由于道歉对整个社会而言有着重要的道德意义，所以法律为了鼓励人们道歉而规定道歉不构成自认。同理，救助之类更值得社会鼓励的行为更不应构成自认，否则对于社会、对于急需救助的受害人都极为不利。正是为了鼓励人们积极主动地帮助他人，美国《联邦证据规则》第409条明确规定：（一方）提供、主动表示或承诺支付因伤导致的医疗或类似费用的，该类证据用于证明伤害责任时不可采信。该规定将“安全港”制度的适用范围扩大到除医生和医治行为以外的其他人和其他行为。B17我国现行法对于见义勇为者尚未有明确优待法则。从这个角度讲，“彭宇案”给我们的立法提出了一项迫切任务。
还需指出的是，法官在认定事实时如果能把不同事实认定所可能伴随的道德风险和社会效果纳入视野，其或许就会得出更好的结论。“彭宇案”的法官显然没有意识到这一点。为了保护做好事之人、鼓励做好事，在案件事实真伪不明时，法官应作出有利于弘扬公正理念和高尚社会价值取向的判决，适用证明责任裁判而不适用事实推定裁判，虽然如此判案可能放过“真正的”侵权人。B18
四、媒体与司法：司法如何取信于民？
“彭宇案”给我们带来的另一个思考是媒体与司法的关系问题。该问题一直是法学研究中的一项重要议题B19，“彭宇案”为我们理解该议题提供了一个难得的真实、本土化的样本。
“媒体报道由于其自身原则如新闻自由原则、典型性原则以及及时性原则，对司法独立具有天然侵犯性。”B20因此在理论上，基于司法独立的考虑，媒体不应当干涉司法，尤其是在“彭宇案”的所谓“事实”时隔6年被揭露以后。B21但简单地由“彭宇案”推导出为求司法独立而须将司法与媒体完全隔离的结论并不合理。对于“彭宇案”，媒体曾对案件判决提出了诸多质疑，对案件中的一些关键性事实进行了相当程度的揭露。遗憾的是，一审法官并没有对媒体的质疑作出积极回应。其实，一个判决的作出绝对不可能是三段论式的纯粹逻辑推理的结果。德国法学家阿列克西明确指出：“判决牵涉的往往不仅是一个法律判断，也可能是一个道德或正义的判断，即价值的判断。没有评价，法律寸步难行。判决要处理的问题不是直线的，一个案件仅依靠法律按照逻辑三段论不一定能解决问题。”B22也就是说，法官是“在社会的正义标准中，或在此等标准所由来的习惯或习俗中找到其判决理由的”B23。因此，为导入社会基本常识，司法不能绝缘于媒体。媒体的一项重要职责就是发现真相，媒体之间的竞争会促使媒体基于自身生存和发展需要而对公众事件的真相予以最大程度的揭露。在此意义上可以说，法律的专业化应当更多地是指法官在法律适用上的专业化，对案件事实的认定并不是法官的专有技术。
从“彭宇案”的发展过程不难看出，在对真相的追求和发现上最为积极和主动的，在很多时候恰恰不是法官，而是媒体。与“彭宇案”中法官在认定案件事实上的被动甚至随意形成鲜明对比的，是媒体在发现和揭露事实上的努力与成效。因此，就个案审判而言，如果要求判决达到“以事实为依据”，就不能轻视媒体在还原事实真相上的特殊能力。当然，媒体在揭露案件事实问题上也会存在一些偏差，但不能因为个别媒体的个别不良行为而认为法官可以对媒体的质疑和报道不闻不问。媒体报道在一定程度上体现了民意，从这个意义上讲，司法绝缘于媒体即意味着人民法院之人民性的丧失。在“彭宇案”中，一审法官无视媒体和民众的呼声而武断地运用所谓的日常生活经验进行推理，其判决遭致普遍质疑也就是必然的了。
“彭宇案”为我们认识媒体与司法的关系提供了一个新的契机。透视“彭宇案”的一审判决，无论在理论上还是实践中，我们都不能再将司法独立作绝对化的理解了。应当承认，司法回应媒体及民众的质疑，是其获得正当性和权威性的一个前提。司法的独立和权威不能只源于立法授权或司法自身的宣誓，还要源于民众的内心信仰。那么，民众如何信任司法或者说司法如何取信于民呢？笔者认为，司法要想取信于民，就必须直面媒体和民众，回应他们的质疑。质言之，司法的独立主要是指法官对纠纷本身的独立，而不是法官对纠纷产生之土壤的社会情感的漠视。“大法官的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力，只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”B24品味一下法国社会学家托克维尔在谈到美国的民主时的这一段话，或许就会对媒体与司法的关系作出更为深刻的理解。
五、余论
“彭宇案”所涉及的不仅是个案决断问题，它留给我们的思考并不会因其“真相大白”而烟消云散。在立法上，我们应深思如何正确对待和理解公平原则，如何处理法律与道德之间的互动关系？在司法上，我们应深思如何正确运用日常生活经验，如何处理媒体与司法的关系？这些涉及立法和司法的关键性问题不可能因为“彭宇案”之所谓“真相”的曝光而被完全解决，它们仍将缠绕着我们。值得关注的是，媒体新近评选出的“2012年度人民法院十大典型案例”之一的天津许云鹤驾车撞人案因与“彭宇案”的案情极其相似而被称为“彭宇第二案”，该案如“彭宇案”一样引起了社会舆论的广泛关注，两案引起争议的焦点颇为雷同：法官对事实的认定、证据规则、裁判说理以及案件折射出的社会道德与法律责任的某种冲突。“彭宇案”及其类似案例之所以一再引起社会关注，显然是因为引发争议的“场域问题”并未得到解决。申言之，法律制度如何面对社会道德挑战，值得进一步深思。
注释
①“彭宇案”案情简介：2007年1月4日，徐寿兰向南京市鼓楼区人民法院起诉，称其2006年11月20日上午在本市某公交车站准备搭乘公交车时被下车的彭宇（被告）撞倒，导致人身和财产损失，故要求被告赔偿其13.6万余元。被告辩称其并未撞倒原告而是下车后发现原告已经摔倒，出于善意对其进行了帮扶并将其送到了医院。一审法院审理后认定被告撞伤了原告，但认为原被告双方均无过错，应根据公平责任原则，由当事人合理分担损失，故判定被告补偿原告损失的40%即4.6万余元。被告不服而上诉。二审中当事人达成和解协议，约定“双方均不得在媒体（电视、电台、报纸、刊物、网络等）上就本案披露相关信息和发表相关言论”。
②徐机玲、王骏勇：《“彭宇案”真相再调查》，《瞭望东方周刊》2012年1月16日。
③参见朱征夫：《全面反思“彭宇案”此其时矣》，《同舟共进》2012年第4期；韩福东：《彭宇案，媒体的选择性失明难辞其咎》，《同舟共进》2012年第6期。
④⑨参见南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。
⑤李开国、黄忠：《中国侵权行为立法发展评述》，《法治研究》2008年第10期。
⑥参见王利明：《我国〈侵权责任法〉归责原则体系的特色》，《法学论坛》2010年第2期；沈幼伦：《侵权责任归责原则三元化之思考——对〈侵权责任法〉的解读》，《法学》2010年第5期。
⑦参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2004年，第140—155页；王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社，2010年，第218页。
⑧参见熊德中：《事实推定的实务探讨——从彭宇案到许云鹤案》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第4期；曹险峰：《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，《法律科学》2012年第2期；焦慧君：《司法实践中如何适用公平责任原则》，《人民论坛》2010年第20期。
⑩B13张卫平：《司法公正的法律技术与政策——对“彭宇案”的程序法思考》，《法学》2008年第8期。
B11但也有论者认为，这实际上是将事实认定问题转化为法律适用问题，并不能彰显事实推定的功能。（参见熊德中：《事实推定的实务探讨——从彭宇案到许云鹤案》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第4期。）
B12参见南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。需要指出的是，就该判决书将法官之推论过程较为完整地予以展示而言，该判决书是值得肯定的。
B14参见朱翠银：《“彭宇案件”破窗效应及其对大学生利他行为的影响》，《社会心理科学》2012年第9期。
B15需要指出的是，将道歉这一看似简单的行为赋予丰富法律内涵的，不仅在私法领域：迄今为止，美国国会已经通过了7个道歉法案，用以专门性解决主权事项问题、补充性解决人权保障问题、自主性解决立法不当问题以及统括性解决事后补救问题，其中最新一项道歉法案（2011年通过的“201号法案”）为19世纪末、20世纪初通过《排华法》等歧视华人的法律而向华裔美国公民表示道歉。（参见韩春晖：《美国国会道歉法案之评析》，《法商研究》2012年第5期。）
B16参见黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期。
B17陈界融：《美国联邦证据规则（2004）译析》，中国人民大学出版社，2005年，第35页。
B18参见郑世保：《事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入》，《法律科学》2010年第3期。
B19参见贺卫方：《传媒与司法三题》，《法学研究》1998年第6期；卞建林：《媒体监督与司法公正》，《政法论坛》2000年第6期；高一飞：《媒体与司法关系研究》，中国人民公安大学出版社，2010年。
B20王渊：《媒体监督与司法独立的法理分析》，《甘肃政法学院学报》2006年第1期。
B21参见殷泓、王逸吟：《专家谈彭宇案迟来真相：媒体不应过度介入司法》，《光明日报》2012年1月16日；李国民：《误读彭宇案，媒体当自省》，《检察日报》2012年1月18日。
B22[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年，第347页。
B23See Lewis A.Grossman.Forum：Once More Unto the Breach：Late NineteenthCentury Jurisprudence Revisited：James Coolidge Cater and Mugwump jurisprudence，Law and History review，2000，pp.579.
B24[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1988年，第169页。