孤儿作品问题产生的原因及对该问题处理的国际做法——江淮论坛

 （一）孤儿作品产生的原因
美国版权局在公告中指出： “孤儿作品是一个全球性问题，每个国家都有孤儿作品存在，并且我们相信，每个国家迟早都会考虑解决办法 。”而且在欧盟《绿皮书：知识经济中的版权》中也提到，在大规模数字化的进程中，孤儿作品现象不断受到人们的关注。可见，孤儿作品在全球范围内已受到越来越多的重视，究其原因主要分为以下四个方面。
首先，孤儿作品产生于著作权发生与消灭的固有属性。在《伯尔尼公约》的影响下，世界大多数国家实行作品权利自动取得原则，作品权利的获得不需要如登记、公示等形式要件。[3]而且，著作权以作者生命为法定权利保护期的变量，因此，使用人难以确定作品是否已超过保护期，抑或是难以找到权利人而无法了解其对作品传播的真实态度。尤其在网络环境下作者的信息具有较强的隐蔽性，更加大了使用人寻找权利人的难度。
其次，孤儿作品产生于排他性的专有性质。著作权人无法像物权人一样通过占有来获得对作品的控制，“与其说是一种支配权，毋宁说其首先是排他权” [4]因此，著作权人面临着作品进入传播渠道难以控制作品的尴尬，尤其是当下数字环境中，版权信息与数字作品仅靠数据确定，在传播过程中，著作权人难以了解到作品的传播范围，数据容易丢失或者替换，从而可能造成作者信息不确定。而且网络中存在很多著作权人不用真名发表文章的现象，这更加大了使用人确定权利人的相关信息。[4]
再次，社会组织的合并、分立、解散和破产导致作品主体的不确定性。我国《著作权法》中规定了法人和非法人组织利益的内容也加大了孤儿作品出现的可能性。我国对法人或者其他组织成为作者始终持肯定的态度，与自然人的死亡相比，法人和其他组织存在合并、分立、解散和破产等情形，使孤儿作品更易产生。
最后，著作权法运行环境欠佳为孤儿作品产生提供了可能性。我国著作权集体管理制度相较于国外而言，起步晚，现仍处于发展阶段。著作权法的运行环境也为孤儿作品的泛滥提供了动力。在我国，公有化的思想深入人心，虽然改革开放已达30余年，但知识私有化尤其是著作权私有化的观念仍与中国文化的主流意识格格不入。另外，我国也缺乏公共借阅权、公共复制版税等背景概念，无论是法律条文的规定还是管理者和民众的认识，都使得孤儿作品在数字环境下的管理愈加困难。
（二）对孤儿作品处理的国际做法
1. 欧洲做法
在欧洲，随着2008年“欧洲数字图书馆计划”的出台及其范围的扩大，孤儿作品逐渐引起欧盟委员会和不少成员国的关注。
欧盟委员会在2011年5月24日颁布了《欧洲议会和理事会关于孤儿作品某些许可利用情形的指令（建议稿）》，该建议稿试图在全欧洲创制一套孤儿作品普遍适用的法律机制，保证各成员国的用户能够通过互联网合法地跨国获取各国数字资源中的孤儿作品。其建议要求，各成员国内图书馆、博物馆、教育机构以及电影、广播等文化服务机构对在本国首次出版的作品，应在数字化并提供公众利用之前，根据本指令规定的条件，“勤勉地”查询作品权利人下落；经查询确认该作品属于孤儿作品的，该认定即在全欧洲范围内有效，各成员国应相互承认认定结果并给予该作品相应的法律地位，以避免重复查询。基于文化传承和教育之目的，经确认为孤儿作品的资料可不经其权利人授权即可被数字化并提供网上获取，直至权利人出现时终止。欧盟在2012年10月正式公布了《“孤儿作品”指令》，明确“孤儿作品”可以先使用后付费，该指令主要适用于公共图书馆、教育机构、档案、电影或声音制品保存机构、公共服务广播机构等，使用者在经过勤勉寻找后未找到作品权利人时，可以合理使用“孤儿作品”，一旦作品权利人复出，再给予适当的补偿。（3）此指令虽然还是围绕“努力地寻找”和“合理的补偿”两方面阐述，但却使得欧盟国家在解决“孤儿作品”版权问题上有据可循，从而有效促进欧盟孤儿作品的利用与保护。
芬兰和丹麦两国将孤儿作品纳入版权集体管理制度中加以管理并通过法定扩张性集体许可制度解决其使用问题。芬兰《版权法》第十六条和第二十六条规定，对公众开放的图书馆可根据扩张性集体许可制作其馆藏作品的一件复本并向公众转播；经教育部批准，版权集体管理组织可适用扩张性集体许可授权他人使用其代理的特定领域的作品；同时，经扩张性集体许可获得授权的人还可使用该特定领域中的那些非由版权集体管理组织代理的作品。丹麦《版权法》第十六条也规定，公共图书馆和其他全部或部分由公共财政资助的图书馆可依据与版权集体管理组织达成的扩张性集体许可协议以数字化形式复制作品，包括由版权集体管理组织代理的作品和非由其代理的作品。
2. 美国做法
美国处理孤儿作品的做法主要是通过“合理勤勉寻找”原则与“合理补偿”原则，这两个原则是在2008年《孤儿作品法案》确立的。“合理勤勉寻找”原则是指在使用人能够举证证明本人在使用作品之前，尽到了勤勉寻找作品权利人的义务，但仍无法找到权利人，在此情况下使用人可以尽到勤勉义务为由抗辩权利人损害赔偿的诉讼请求，这也可以成为使用人在权利人复出后或找到权利人后的法定抗辩事由。但权利人复出后或找到权利人后，使用人有义务补偿权利人被使用作品的相关费用，即构成“合理补偿”原则。“合理补偿”原则是指权利人与使用人分别作为正常的有意售卖者和有意购买者，在通常的作品使用时所能同意的使用费数额。[5]该法案不仅明确了孤儿作品的利用不属于合理使用的范畴，厘清其性质仍然为侵权，还体现了作品权利人与公共利益之间的平衡与妥协，补偿数额仅限于权利人实际的损失，不包括使用人的利润和惩罚性的赔偿。此种规定保护了使用作品人的权益，在一定程度上消减了使用作品人对高额赔偿的顾虑。当然，该方案也存在些许不足。首先，“合理勤勉寻找”原则的判断标准较模糊，在实践中难以操作，而且此项原则是解决孤儿作品的前提条件。其次，关于合理补偿的数额，虽然在理论上得以界定，但在实际中损失常常难以计算，在此情况下又不能援引侵权利润确定的补偿数额，因此在司法实践中必然给法官带来较大的自由裁量权。