数字环境下孤儿作品的版权保护——江淮论坛

 一、 孤儿作品概述
（一）概念及特征
国内外关于孤儿作品的定义有很多，各自强调的要件也不尽相同。比如国际图书馆协会联合会和国际语音协会将孤儿作品定义为：“在使用需要版权许可的作品时，无法定义、界定或者联系相关作品合法持有人的作品。”可见，该定义的认定孤儿作品的要件为无法定义、界定或联系。2008年美国颁布的《孤儿作品法案》中对孤儿作品的定义是：“特定主体需要以获得版权保护的方式使用作品，但该受版权保护作品的作者却是无法界定的。”美国版权局认为如果作品权利人不能被希望利用作品的人确认和找到，导致希望利用作品人无法获得版权许可，那么这种作品即被称为孤儿作品。此定义将无法界定作者为构成要件，有别于国际图书馆协会及国际语音协会的定义，主体由合法持有人缩小至作者。欧盟高级别专家组的报告中将孤儿作品定义为：“需要获得版权人的许可，而该版权人无法确定，或者在勤勉努力的基础上作者的权利无法获得的作品。”此定义较宽泛，要件仅要求经勤勉的查找而不获即可，主体也只局限在作者。
我国《著作权法》第十九条：著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有（1），我国《继承法》第三十二条：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。（2）这些法条中均隐含了孤儿作品的理念，但我国法律并没有明确对孤儿作品的定义，知识产权具有依法确立的特点，没有法律的明确赋予， 知识产权人要获得某种知识产权将无从谈起。[1]为了我国版权产业发展与版权保护，对孤儿作品有明确的规定还是有必要的。我国也有学者对孤儿作品作出界定，如孤儿作品是受著作权法保护的，但作品使用者因不能确认或者联系不到著作权人而无法取得使用授权的作品。[2]我国《著作权法》（修改草案第二稿）第二十六条虽然也未定义孤儿作品，但可以从其规定中发现我国关于孤儿作品的主体问题，并未像国际图书馆协会联合会和国际语音协会以及欧盟一样，将主体局限于作品作者，而是分为作者和作品原件所有人。同时也要求使用者需要尽力查找权利人且无果。
综上，各国对孤儿作品的构成要件各有差异，文字组织也各有不同，但从中都可以找出共性的东西，可以归纳出孤儿作品有以下明显特征：（1）作品属于受版权保护的作品；（2）作品的版权主体不明确或找不到；（3）使用者需要利用作品，且经过勤勉努力寻找权利人但无果。首先，作品须为受到版权保护的合法作品，若为非法不在版权保护权限范围内的，则不属孤儿作品；其次，作品没有明确的版权主体或是版权主体暂时难以找到；再次，使用者应该是在尽了勤勉义务之后搜寻权利人未果的情况下才可利用作品。
（二）分类
孤儿作品虽然概指版权人无法确定的作品，但是无法确定也分为很多种类型，不同类型应对应不同的处理方式，因此对孤儿作品进行分类，且在其基础上分别提出对策是有必要的。
关于孤儿作品的分类，学界仍有争议，笔者将其分为以下两类：
1.“表面的”孤儿作品。这是指使用人尽到了合理、勤勉的寻找义务之后，仍无法确定权利人身份的作品，但是实际上权利人有复出的可能性且较大。此种作品对于使用人和版权人的权利具有不稳定性，所以是需要法律特别调整的类型。
2.“真正的”孤儿作品。这是指权利人已不复存在，使用人通过勤勉的搜索之后，仍无法确定权利人身份或下落的作品，权利人复出的可能性也微乎其微。关于此种作品的处理方案，不同国家对此有不同的做法，有的将其规定纳入公有领域，有的将其版权归于国家或相关组织，如中国。
有学者将“伪称的”孤儿作品也独成一类，笔者认为有不妥。所谓“伪称的”孤儿作品是指使用人在未通过合理、勤勉的寻找以确认权利人时，任意宣称该作品为孤儿作品的情形。此种类型缺乏孤儿作品需要使用人勤勉寻找版权人的构成要件，是使用人对版权人显而易见的侵权，不属于孤儿作品的范畴，对使用人的行为也不应依据著作权法作出惩罚，而应按普通侵犯著作权对待，应当受到相应的处罚。