私主体参与社会保障任务的正当性分析——社科纵横

 （一）私主体参与社会保障任务的宪法基础
我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”在字面上来解释，该条文明确了“国家”有制定养老保障制度的义务，并肯定了退休人员有从“国家”与“社会”获得保障的权利。可见，“国家”扮演得是养老保障制度的设计者的角色，而养老保障工作的具体任务则由“国家”和“社会”共同实施、保障。此时，我们可以得出一个推论——养老保障义务并不具有公权力烙印，其在宪法上不排斥私主体的接触。该推论在学理上也可以得到印证，有关行政任务民营化的合宪性讨论往往只要达成“宪法并未明文禁止或要求民营化”即可，行政任务是否民营化不必在宪法上上升为基本原则，而由立法者根据社会的整体发展情形进行裁量。
我国宪法第2条第1款规定了，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”又在第3款规定了，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”两相结合，我们可以推知：首先，法律应当对人民参与国家、经济、文化、社会事务管理的内容进行规定，这种规定可以是具体的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通过各种途径和形式参与到国家、经济、文化、社会事务的管理中去，这种参与方式可以是公法途径，也可以是私法途径。再次，所谓人民，既可以是作为单独个体存在的公民，也可以是由一定数目公民形成的组织体。第四，公民参与管理的范畴包括国家、经济、文化、社会事务，社会保障事务显然包含在其中。故可以说，私主体（无论是公民个人，抑或组织群体）均可以在宪法第44条概括授权的规定下，合法参与社会保障事务，即私主体参与社会保障任务具有宪法基础。
（二）私主体参与社会保障任务的行政法基础
基于依法治国原则的基本要求，政府作出行政行为的方式应当在法律上具有容许性，即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成行政机关进行适法性控制的目的。事实上，“民主原则并不自始禁止行政任务民营化，其追究的只是行政任务的民营化是否有法律依据，并接受主管机关的监督。只要该要件具备，就无违反民主原则的问题。”在我国转型、社会保障行政发展的过程中，除去类似宪法第44条“国家与社会”的表述，在行政法上还有着大量允许私主体承担社会保障任务的法律规范。如《老年人权益保障法》第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订抚养协议或者其他扶助协议。”第33条又规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康疗中心和老年文化体育活动场所等设施。”这在规范上给私主体参与社会保障任务提供了制度空间，至于私主体以何种方式参与社会保障服务（包括参与的广度和深度）则由政府在行政管理活动中自行裁量。
以宁波市“居家养老服务”为例，其允许私主体参与养老保障行政的模式主要有三种：第一种是“政府主导模式”，即政府在社会保障领域中，既是主要的经费提供者，又是实际服务的提供者。政府以租税系统来提供资金，并以政府人力来提供服务。在这种情况下，私主体仅能就政府尚未介入的领域提供服务，生存空间较为狭窄。第二种模式是“私主体主导模式”，该模式采用完全市场化运营，此时，私主体既是经费提供者，同时亦为服务提供者，而政府几乎完全不介入社会保障领域，仅通过民政、物价等行政部门的批准（即行政许可），并对它们进行一般性的监督。第三种模式是“合作模式”，政府认为社会保障是己身自认，但如果亲力提供服务，则会发生诸如效率不佳、反映速度慢等问题，因此寻求第三方私主体合作，由政府出资委托、私主体代为提供实际服务，是一种计划性的分工合作模式，如海曙区即是如此。这种多路径实现国家社会保障任务的实践模式，在政策上也寻得到支持。如在《国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知》中就有规定，“积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”所以，从行政法上来说，亦应准许私主体介入社会保障领域，以实现福利国家之任务的达就。