未来欧盟投资条约中可能的ISDM——商业研究

关于投资者-国家争端解决，归纳起来，目前各国主要有三种做法：
一是以澳大利亚和部分拉美国家（厄瓜多尔、玻利维亚等）为代表的完全否定派。由于在澳大利亚国内的广泛异议，澳大利亚与美国的2004年自由贸易协定中就不包含ISDM。2011年澳大利亚与新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书更明确废除了投资者与缔约国间的投资条约仲裁，只规定了国家间磋商解决程序。由于澳大利亚的健康和环保政策措施成为外国投资者的打击目标，如受到外国烟草公司的仲裁威胁，所以，澳大利亚决定其不再缔结会给投资者带来广泛法律保护及诉澳大利亚政府能力的投资条约。而对于本国的海外投资者，澳大利亚政府提醒他们加强海外投资保险，以规避国有化及其他不测。很明显，欧洲议会注意到了澳大利亚的政策声明，所以提倡国家间争端解决模式和当地司法救济。另外，玻利维亚和厄瓜多尔分别于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）。委内瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出ICSID，虽然至今尚没有正式通知退出ICSID，但它们已经为此作了大量的准备工作，包括停止和退出包含ISDM的双边投资条约等。实际上，一些拉美国家，如巴西、古巴和多米尼加共和国迄今也没有批准《ICSID公约》，从而不接受ISDM机制。而南美国家联盟　（UNASUR）的成员国正在组建一个区域性仲裁中心以取代ICSID。
二是以美国和加拿大为代表的改革完善派。这些国家仍然接受ISDM，但鉴于现实情况，采取了对其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓励磋商、谈判、调解和调停等替代性争端解决方法。例如，2004年加拿大投资条约范本第25条规定，“在投资者提出仲裁请求之前，争端方应（shall）首先进行磋商以图友好解决争端”。（2）排除最惠国待遇条款对ISDM的适用。如2008年加拿大与秘鲁自由贸易协定附件第804.1条规定，最惠国待遇并不包括国际条约或者贸易协定中规定的争端解决机制，例如投资争端解决程序。（3）将特定事项直接排除在ISDM之外。例如，2004年加拿大投资条约范本附件IV将加拿大外资并购审查决定、加拿大执行或强制执行竞争法的决定排除在ISDM之外。（4）　将特定事项排除在投资条约之外，从而排除在ISDM之外。例如，2008年美国与卢旺达投资条约第21条将税收措施排除在条约之外，第20条将金融服务审慎措施排除在条约之外，第18条将重大安全与紧急情势排除在条约之外。（5）考虑建立上诉机制。2004年美国双边投资条约范本第28条规定，“如果在一个独立的多边协议中建立了一个上诉机构，旨在审查根据国际贸易或投资协议规定组成的处理投资争端的仲裁庭所做出的裁决，而该多边协议在缔约方生效，那么缔约国双方应尽力就上诉机构将对该多边协议在缔约国双方生效后根据本节第34条（裁决）规定作出的仲裁裁决进行审查达成一致”。在此基础上，美国对外双边投资条约实践往往规定，在其双边投资条约生效后3年内，考虑是否建立上诉仲裁机制。
三是以为德国和法国代表的完全推崇派。对于投资者与东道国之间的争端，法国2006年双边投资条约范本规定，首先争端方应寻求友好解决，如果6个月内不能友好解决，则应任何一方请求，可将争端提交ICSID，当争端涉及对一缔约方的次主权实体（subsovereign　entities）的行为或不行为的责任时，次主权实体必须无条件同意利用ICSID（国际投资争端解决中心）。对于同样的问题，德国2008年双边投资条约范本规定，投资者和缔约国之间的投资争端应（should）尽可能友好解决。为了帮助达成友好解决，争端方也可选择ICSID的调解程序。如果6个月内不能友好解决，应投资者的要求，应将争端提交仲裁。缔约方毫无保留、并有法律约束力地同意投资者选择的以下争端解决机制之一来解决争端，分别是：根据《ICSID公约》由ICSID仲裁；根据《ICSID附加便利规则》由ICSID仲裁；根据UNCITRAL（联合国国际贸易法委员会仲裁规则）设立单独仲裁员或临时仲裁庭进行仲裁；根据ICC（国际商会）、伦敦国际仲裁院（LCIA）或SCC（斯德哥尔摩商会）仲裁院的争端解决规则设立的仲裁庭仲裁；以及任何其他争端当事方同意的解决方法。该范本还强调仲裁裁决的终局性（不允许上诉）和法律约束力。需要指出的是法国2006年双边投资条约范本只有11条，德国2008年双边投资条约范本也只有13条，除了税收措施被排除在条约范本之外，没有采取任何美国和加拿大所采取的改良措施。
在与发展中国家的投资关系上，欧盟更是竭力希望签订包含有投资者——国家争端解决条款的自由贸易协定或双边投资协定。举例来说，曾有报道称欧盟和中国有望在2011年10月26日的中欧峰会上开启双边投资条约谈判。在笔者看来，虽然2011年10月26日中欧未如期开启双边投资条约谈判，中国也并不急需与欧盟开始双边投资条约谈判，但中欧开始投资条约谈判却是迟早的事情。从投资关系上看，2010年欧盟对中国的投资达到49亿欧元，而中国对欧盟的投资只有9亿欧元。从相对数量来说，中国对欧盟的直接投资占欧盟所有外国直接投资的1.7%，而欧盟27个国家对中国的投资占外国对中国直接投资的20%。与我国台湾、香港及美国和日本一道，成为向中国进行直接投资的五大经济体之一。也可以说，欧盟对中国的直接投资很大，但中国在欧盟27个成员国的直接投资却仍微不足道。因此，在中欧双边投资条约中，欧盟不会放弃ISDM，而中国则要对包括ISDM在内的投资保护措施采取何种立场应该早做打算。更具体地说，中国与德国于1983年10月7日签订双边投资条约，1985年3月18日生效。2003年12月1日德国又与中国重新签订双边投资条约，该条约于2005年12月11日生效。根据德中的这一新双边投资条约，一国国民与另一国的任何投资争端都可以提交ICSID仲裁庭解决，然而20世纪80年代中德的旧双边投资条约并没有采用ISDM，这种变化也能反映出德国对待ISDM的态度。而且，根据德国的2008年双边投资条约范本，只要投资者与东道国的争端不能在6个月内磋商解决，投资者就可以将争端提交ICSID解决。范本的作用无疑使ISDM有普遍得到采用之势。另外，在中法双边投资条约中，虽有些调和但同样规定缔约一方与缔约另一方投资者之间有关投资的任何争议，应由双方当事人友好解决。如争议自一方或另一方提出争议之日起6个月内未能解决，争议应按照投资者的选择提交：作为争议一方的缔约方有管辖权的法院；根据UNCITRAL仲裁规则设立的专设仲裁庭，或者“ICISD”，三选一的选择将是终局的。
对于欧盟来说，在其27个成员国各自存在大量的双边投资条约（例如，仅仅德国就有近120多个双边投资条约，英国有近110个双边投资条约，共有约1　200多个双边投资条约）且其大多包含ISDM的情况下，在欧盟三机构对待ISDM的总体观点仍是保留的情况下，笔者认为，将来欧盟的国际投资条约中仍将保留ISDM，至多只是会根据现有ISDM的缺陷进行一些改良。国际投资条约中是否包含ISDM仍是双边博弈的结果，是由ISDM本身的设计初衷，即保护投资者和现实情况决定的。所以，欧盟在与澳大利亚这样的发达国家缔结国际投资条约时，作为例外情况，未必包含ISDM，但与发展中国家签订国际投资条约时，必然要求包含ISDM，例如欧盟与印度或中国的双边投资条约，不太可能不包含ISDM，　如果最后不包含ISDM，欧盟肯定会在其他条款上做文章，以实现其总体利益最大化。笔者认为，对于是否签订包含ISDM的国际投资条约，欧盟也许应更加理性和审慎，毕竟ISDM是一把双刃剑，弄不好这把武器就会指向自己。