过失犯罪实行行为研究——当代学术论坛

 一、 实行行为理论对过失犯罪实行行为认定的影响
否定过失犯罪有实行行为的学者一个重要的观点认为：过失犯有行为而无实行行为。③该学者认为，应该严格区分行为和实行行为，过失犯是一种结果犯，犯罪结果是过失犯的本质属性，在犯罪结果发生之前，不可能论及过失犯的实行行为，也谈不上预备或者未遂，因此过失犯有行为而无实行行为。④认为过失犯是纯粹的结果犯，从结果反推行为人的主观心理状态，是旧过失论的观点。旧过失论站在结果无价值的立场上，仅仅将行为人的结果预见义务作为考察的中心，忽视了行为人在预见结果发生之后的结果回避义务，如果说过失犯仅是处罚发生了危害结果，行为人有预见的义务而没有履行该义务，那么就很难说明，为什么行为人在有预见义务的情况下却没有履行结果回避义务，因此也就不能说明过失犯处罚的到底是没有履行结果预见义务还是结果回避义务。而且，将实行行为从犯罪发展的阶段中剥离出来，孤立的说明犯罪的各个阶段相互独立，进而认为过失犯没有未遂或者预备是片面的。有词可以看出，问题的本质在于对实行行为的存在范围认识不一。有必要对实行行为存在范围做进一步的探讨。
二、 过失犯罪实行行为界定的可能性
在承认了过失犯有实行行为之后，明确过失犯的实行行为的界限是当务之急，正确界定过失犯的实行行为，不仅要回答否定论者对与过失犯实行行为的起始点的质疑，而且要回答他们关于过失犯的注意义务与不作为犯罪中的作为义务的关系。
过失犯的客观的构成要件要素是，实行行为性、法益侵害的结果，以及二者之间的因果关系。过失犯的实行行为性比故意犯罪的实行行为性要弱，这是因为刑法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。⑤由于过失犯的实行行为性并不严格，所以当一个人的行为分为几个阶段，造成了结果时，如何认定过失犯的实行行为就存在争议。例如：交通肇事案件中，行为人违反了交通规则，造成严重后果，这里，行为人有两个行为，一个是违反交通规则的驾车行为，另一个是造成严重后果的肇事行为，那么，到底哪一个行为是过失的实行行为呢？这里，理论上有不同的学说。一、过失并存说，该说认为，和结果之间具有因果关系的所有不注意行为都是过失行为。这种学说的缺陷在于将所有的不注意行为均作为过失犯是实行行为，扩大了过失犯的实行行为的范围；二、接近过失单独说。该说认为，只有最接近结果的、最终的一个行为是过失犯的实行行为。支持这种观点的学者认为，所谓过失行为是具有发生结果的不被允许的实质危险的行为，与故意犯的场合一样，在行为具有发生危害结果的危险这一意义上两者是共通的。三、过失阶段说，该说与接近过失单独说相似，但是它承认具有例外，即即使不是与结果最接近的行为也有可能成为过失犯的实行行为。⑥旧过失论由于不注重过失犯的“行为”侧面，只注重行为人的预见义务，因此，只要行为人没有履行预见义务的行为都有可能成为实行行为，但是，坚持旧过失论者并不当然就承认过失并存说，在修正的旧过失论者那里，由于重视“实质上不被允许的危险”，因而他们更倾向于接近过失单独说。新过失论认为，行为人履行了预见义务，但是没有履行结果的回避义务同样会成立过失犯，新过失论者是将结果回避义务的行为作为实行行为来把握的，这样，只要是没有履行结果回避义务的行为也都会被认为是过失犯的实行行为。因此，无论旧过失论还是新过失论都会持有相同的阶段过失的观点。
笔者认为，在阶段过失的场合判断过失犯的实行行为应该通过以下步骤：第一，从危害结果推导行为；第二，确定与危害结果具有最密切联系的行为；第三，排除行为人不能够履行结果回避义务的行为。简而言之，作为过失犯的实行行为属性我“危险”就是控制不能的危险。⑦
三、 结语
否定过失犯有实行行为论者的理由如：实行行为的时点无法确定、过失犯的注意义务与不作为犯的作为义务的区分都能够在理论上加以厘清，所以，应当承认过失犯有实行行为。研究过失犯的实行行为的必要性在于，将过失犯从单纯的判断主观上是否具备不注意的态度，转向注重行为人行为这一客观现象上来，从而正确确定过失犯的处罚范围。从我国对故意与过失概念的界定上来看，我国的过失概念注重的是行为人主观心理状态，而对于过失的客观方面则置于比较次要的地位。实行行为有形式的方面，即实行行为必须符合规范意义上对于实行行为的类型化界定，而且还有实质意义上的规定，即实行行为必须有实质意义上的法益侵害性。而这种法益侵害性必须是达到现实的紧迫的程度，否则不能将预备行为和实行行为区分开来。因此，在认定过失犯罪的实行行为时仍然需要把“现实的紧迫危险”放在首位，在众多可能引起危害结果的行为中，只有对结果的出现具有现实的紧迫危险的行为才能够认定为实行行为。
注释：
①张明楷：《刑法原理》，商务印书馆，2011年第一版，252页。
②赵俊甫：《过失实行行为研究》，载《中国刑事法杂志》，2004年第6期，第20页。
③周铭川：《论过失犯的行为构造》，载《中国刑事法杂志》，2008年11月号。
④同注4。
⑤张明楷：《德、日刑法中的过失》。
⑥杨延军：《论阶段过失的实行行为》，载《政治与法律》，2010年第11期，第112页。
⑦同注13，第116页。