商标侵权的民事救济——当代学术论坛

 一. 商标侵权救济概述
商标侵权行为是指他人违反商标法的规定，在相同或相似商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或相似的标识，损害商标权人合法权益的行为。①商标侵权行为的行为客体是商标专用权，商标法的核心是保护商标专用权，若其得不得有效保护，则商标法的宗旨和立法目的就难以实现，就无法保证商品或服务的质量，维护商标商誉，维护消费者与商标权人的利益，故世界各国一般均将保护商标权作为商标法的根本任务，利用各种公力手段，对商标权受到侵犯的个人或组织施以行政、刑事和民事救济。那么什么是救济呢，《布莱克法律词典》解释为：救济是用以实现权利或防止纠正及补偿权利侵害的方法②。故救济一方面包括对已经发生损害的纠正和补偿作用，一方面又有对未发生侵害的预防作用。刑事与行政救济一般是基于对社会整体法律秩序的考量，着重于对侵权人的惩罚与威慑，而民事救济更倾向于对商标权利人商标权受损后的弥补和填平，重在补偿和预防。民事救济是最常用和最常态的救济方式，下文将对该种救济方式做些许探讨。
二. 各国商标侵权民事救济的常态
关于侵犯商标权的民事救济，《英国商标法》第14条规定的民事救济手段为停止侵权、禁令、赔偿损失等，其15条规定对于有侵权标记者法院可以令侵权者除去侵权标记，去掉或消除侵权物、材料或其所拥有保管控制的物品上的侵权标记等措施。《日本商标法》则规定了商标权人可以请求停止侵害、赔偿损失、恢复名誉、返还不当得利等。我国台湾地区商标法规定的民事救济措施主要包括侵害除去请求权、侵害防止请求权、损害赔偿请求权、销毁请求权、信誉回复请求权、著名商标之扩大保护及不正当竞争之取缔等救济措施③。
我国1986年《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专有权、发现权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”我国《商标法》53条则进一步规定了若发生侵犯注册商标专用权及其纠纷，当事人可以协商处理，或向人民法院起诉或请求工商行政部门处理，工商行政管理部门可对成立的侵权行为进行行政处罚等，并规定了当事人可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解。故总结来看，我国对商标侵权的救济包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等。司法实践中商标侵权最常用的救济方式有停止侵害、赔偿损失与消除影响，其中赔偿损失主要为财产责任，停止侵害为非财产责任，消除影响本身为非财产责任，但其具体实现上往往借助经济外力。
三、探索新型的救济方式——当事人协商（许可与共存）
我国《商标法》53条明文规定当事人可以就其52条中所列侵犯注册商标专用权行为之一所引起的纠纷进行协商，这是当事人私法自治的表现，一方面可以使当事人通过适当方式解决权利纠纷，另一方面也节约了司法资源，因为商标侵权诉讼往往需要耗费大量的人力物力财力来解决相应的侵权认定及责任承担问题，期间所需要搜集的证据及聘请的专家对双方都是一种讼累，若当事人可以协商解决无疑是最好的办法，而商标许可使用与商标共存制度无疑是很好的制度选择。
（一） 商标许可制度
注册商标许可使用指商标权人通过订立使用许可合同将其商标许可他人使用，由使用人支付一定使用费的行为，各国一般均规定了商标许可使用制度，如我国台湾地区2003年修订商标法即取消了之前商标不得使用许可的规定，重新于其33条增加了关于商标使用许可的内容。我国《商标法》40条亦规定了商标注册人许可他人使用自己商标之规定，并规定了使用人与许可人的权利义务及相应注意事项等，美国《兰哈姆法》第5条、45条也暗含了商标授权使用及商品控制之许可使用的内容。
商标使用许可可以适用于那些注册后却久而未用或很少使用的商标，可以同“侵权人”商定由其以后继续使用，前提是按照许可使用法律之规定，保证质量控制及缴纳使用费等，这一方面可以避免权利人实际没有侵权经济损失，难以获得侵权损害赔偿，而在后使用人以后又不得不放弃该商标使用之既得利益的矛盾，使权利人获得许可费，使用人得继续使用；另一方面许可使用还可以使商标权人通过他人的商标使用避免了商标久而未用而被法律撤销的危险，我国《商标法》44条规定对于连续3年停止使用的商标，商标局可以责令限期改正或者撤销。更重要的是此许可使用行为可以避免双方免受长而冗繁而又双方都不可得益的侵权诉讼，节省了双方的时间与金钱。故探求商标使用许可制度在处理商标侵权纠纷中的作用能更好使权利得到救济，对我国以后纠纷处理具有重要意义。
（二）商标共存制度
商标的共存不同于商标的共有制度，商标共有指同一商标权利由不同的人共同所有，我国《商标法》2001年修改时增加了商标共有的内容，规定共同申请商标注册可以产生商标共有制度。商标共存制度指两个不同的市场主体使用相同或相似的商标从事商品生产销售或服务行业等而不对彼此的商业活动造成影响④。商标共有是基于共同申请商标注册产生的，为初始共有，是一人以上的主体对同一商标权的分享，是多对一的关系；商标共存可能于在先商标权人对在后申请注册商标没有提出异议或争议的情况下自然产生，还可能在约定或法院判决中产生，商标共存是不同主体对不同但相近的商标权的所有，是多对多的关系。我国现行法律没有商标共存的制度规定，其他国家有些规定了商标共存制度，如为保护在后注册人利益，欧共体商标法规定了在先注册权人超过时效的法律后果：在先注册人不得申请在后注册商标无效或者反对其使用、不得提起侵权诉讼。美国商标法规定5年、英国商标法规定7年后如果无人对该商标主张权利，该商标就成为无争议商标。对其不得提起侵权诉讼。美国司法实践中已有过多次此类判决，美国纽约法庭判决瑞士表集团（swatch group）与世界名表摩凡陀公司（movado corp）各自拥有“VEN TURA”与“VEN TURE”商标共存。商标共存分为法定共存与约定的共存，法定共存指在先使用或同时使用而未注册的商标与在后或同时使用的注册商标的共存，或者是在商标审查过程中在先权利人未对他人申请注册的商标在法定期限内提出异议从而使他人获得商标注册的情形。我国《商标法》规定对于恶意注册的商标可以自商标注册之日起五年内由商标所有人或利害关系人撤销，但对于五年后仍没有人申请撤销的恶意注册商标则没有规定，这里实际成立商标共存制度，因五年后商标权利人或利害关系人没有提出撤销，他人注册的商标很可能已经在5年后具有了一定的影响力，商标权人或利害关系人应承担自己怠于行使撤销权的不利后果。协议的共存指在先注册商标权人与后注册与自己商标相似的商标的主体达成协议，允许其予以注册从而使他人得以注册，从而形成的两个近似商标的共存。
商标共存制度的建立自然有许多制度影响与效益，这里我们要分析的是该制度对于解决商标侵权纠纷的效益。对于违反《商标法》13、15、16、31条规定而商标权人或利害关系人在五年内未提出撤销申请的可成立商标共存，此时注册人使用商标的行为并不构成商标侵权。同时法律应当充分利用当事人意思自治，允许他们通过约定各自的地域市场、附加区别标记、给与在先权利人一定补偿等协议来实现商标共存，化商标侵权可能性为当事人双方权利的圆满实现。这对于那些在后使用商标却通过一定时间经营具有一定消费人群，使相当一部分消费者具有区分能力的商品生产经营者和服务提供商来说具有重要意义。但同时我们也并非完全放任当事人约定内容而不论其约定内容是否在一定程度上造成消费者混淆可能从而损害消费者利益，在商标注册审查中必须对于当事人约定的内容进行审查，以是否会造成混淆可能作为是否对在后申请注册商标予以注册的依据。
注释：
①吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2009年版，第275页。
②black’law dictionary ，west publishing co.，at 1296.（5th ed.1979）。
③曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第97页。
④薛洁：《商标共存制度初探》，载《电子知识产权》2010年8月号，第67页。
参考文献：
[1]曲三强，《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版。
[2]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版。
[3]薛洁：《商标共存制度初探》，载《电子知识产权》2010年8月刊。