论私法与公法的区分标准——中南大学学报

 一、回顾：公法私法区分标准的六种
学说及其评析
自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持，历千年而不衰。但是，在这种区分所依凭的标准问题上，长期以来却正如前文所述，共识迄
今尚未达成。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种[3]。对于这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说共有三种，即目的说、关系说和主体说[4]；王泽鉴教授认为关于这种区分标准的学说共有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说[5]（12， 13）；沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说[6]（94?96）。可以看出，在私法公法区分标准上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。[7]
关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。[8]
主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。[9]新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法
收稿日期：2012?10?10；修回日期：2013?07?08
基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目《21世纪中国民法典人本问题研究》（12YJA820064）
作者简介：孙文桢（1966?），男，陕西富平人，法学博士，武汉工程大学法商学院教授，主要研究方向：民商法学，法理学.
律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法。”[5]（12）性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。[6]（95）
与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为：“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[6]（96）
折衷说在我国也有赞同者。例如，有法理学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等。”[10]
在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准。而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。
目的说看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益，但是该说太过笼统模糊。诚然，在有些情形下，很容易分辨某种利益是私益还是公益，但是，在许多情况下私益和公益往往相互交织。一方面，法律在保护私人利益的同时，也间接地保护着社会公共利益；另一方面，法律在保护社会公共利益的时候，也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来，而无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。
目的说笼统模糊的缺陷还在于，往往难以确定究竟什么是社会公共利益。对同一种利益，有人认为属于私人利益，而另有人认为属于社会公共利益。这种情形在今日中国社会，尤为多见并且突出，如房屋强制拆迁。
关系说以作为法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法，从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定，因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象③。同时，关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系，而公法调整对象中有着不少不平等关系。但问题的关键在于，不平等关系是否就完全等同于公法所调整的关系，而平等关系是否就完全等同于私法所调整的关系？
形象直观乃关系说的突出特点。而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维，于是关系说很容易为国人所接受。中国社会有着数千年根深蒂固的等级传统等级，对一个中国人来说，在其生命里的绝大部分时光中，他都在承受着这种等级的森严沉重。因此，对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异，中国人比世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在中国有着远远胜过其他学说的吸引力，其原因正在于此。
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来，关系说已经深入国人之心，法官也深受其影响，往往依照关系说对案件作出裁判。如2005年梁华仁等7位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例[11]。
如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考，我们会很容易发现，私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东（大）会和股东的关系等等，都是私法中的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型，但即使在这其中，也可以看见不平等关系的身影。如在雇佣合同中，就存在着管理指挥的权力和对此权力的服从。另外，依照关系说，公法并不调整平等关系，但这显然不合事实。因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人忧虑的是，关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件，在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行处理。如学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等均属此类。
主体说和新主体说有着内在的关联。主体说认为如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力，则该法律关系就是公法关系，而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力，则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于，公法关系中确实有一部分关系的主体代表着国家公权力，而私法关系中，也确实有大量的关系，其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是，有两类现象为主体说所无法解释。其一，在有些私法关系中，也有国家公权力参与，如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系；其二，在有些公法关系中，任何一方都不代表国家公权力，如两个公民之间因为其中一位有无选举权而生的纠纷。
作为主体说的翻版，新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外，新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”，这实在难谓科学。事实很明显，刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等法律对任何国人都可以适用，但这些法却都不是私法。
性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。该说不但没有触及问题的内容和本质，只是就形式和现象立论，并且该说也违反了形式逻辑。诚然，公法具有强行性，不可由当事人任意变更，而私法具有任意性，其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是，我们是否能反过来说，具有强行性的法律就是公法，而不具有强行性的法律就是私法呢？衡诸形式逻辑的原理，原命题成立，其逆命题未必成立。
性质说也违背了法理，因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整，无论是公法的调整抑或私法的调整，尽管其强行性的程度不同，但却都有着强行性。这一点不可否认。强行性既为私法公法所共有，又焉能将私法和公法区分开来？
从反面看，公法中也有着关于双方合意的规定，也有着经过要求才能强制执行的规定，甚至还有着当事人可以任意处置的规定。如根据选举法，公民可以行使选举权，也可以放弃行使选举权。同时，私法中也不缺乏强行性规定，对于这些规定，当事人不得任意加以改变，如婚姻法、继承法中的某些规定。所以，依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
与关系说一样，性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是，关系说的影响主要体现在法律实践方面，而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。
最后来看折衷说。在私法公法区分标准问题上的折衷说，虽为法国学者所提出，并有我国学者附和赞同，但该说并未在私法公法区分标准问题上提出自己的独立观点，并未给有关研究增加新的信息，而只是简单地重复叠加已有的学说，因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为人服膺。