虚假诉讼的合理边界——中南大学学报

 在判断是否虚假诉讼的时候，还应当结合国情考虑公共政策等因素综合进行。
（一） 英美侵权法规制虚假诉讼的权利（力）均衡
英美侵权法中规制虚假诉讼的法律制度是在充分考虑公共政策因素的基础上，为保障便捷寻求司法救济的自由与不被无端诉讼困扰的自由（freedom from the burdens of unjustifiable legal action），以及便捷寻求司法救济的自由与防止报复性诉讼妨碍公民行使向政府请愿权（right to petition the government for redress of grievances）之间的均衡而产生的。⑥
便捷寻求司法救济的自由是美国司法体系的核心。不被无端诉讼困扰的自由已在制定法中得以明确并在普通法中得以确认。为使该两种自由能够和谐共存，必须保持一定的平衡：一方面，无由之诉和不当之诉被公认为是过度诉讼因而加重了法院负担；另一方面，任何对便捷寻求司法救济自由的限制应当避免对追求正义的当事人造成“寒蝉效应”（chilling effect）。
为保持前述两种自由的平衡，普通法中首先产生了两种制度：第一，恶意诉讼的受害人可以通过对提起无由之诉的责任者追究侵权责任的方式寻求救济。第二，鉴于恶意诉讼仅能规制无由之诉的弊端，滥用程序制度应运而生。滥用程序的受害人可以他人滥用程序为由追究其侵权责任的方式寻求救济。
恶意诉讼与滥用程序的规定，保证了不被无端诉讼困扰的自由，成为保持便捷寻求司法救济的自由与不被无端诉讼困扰的自由两者均衡法律制度的一半，另一半则由Noerr-Pennington规则来担当。
Noerr-Pennington规则是为了保证美国宪法第一修正案中的向政府请愿权而设立的，这一规则经由美国联邦最高法院的一系列判例得以产生并得到完善。最高法院认识到报复性诉讼、反诉必将严重限制、妨碍公民通过请愿、游说等方式影响政府的权利，因此，最高法院通过判例确立：只要属于行使向政府请愿的权利，就享有不受民事追究的豁免权。因而Noerr- Pennington规则能够有效防止以诉讼方式侵害向政府请愿权的现象发生。但是，Noerr-Pennington规则有一个重要例外——“虚假诉讼”（sham exception）例外，如果诉讼只是试图影响与起诉者存在竞争关系的对象的幌子， 也即对于缺乏合理根据而以追求不当目的的诉讼不适用Noerr-Pennington规则。 在科罗拉多州，最高法院在POME（Protect Our Mountain Environment， Inc. V. District Court）案中，虚假诉讼例外中的虚假诉讼（sham lawsuit）有三个要件：第一，没有事实或者法律根据；第二，提起诉讼的目的在于骚扰、报复对方或者追求其他不当目的；第三，可能影响到被起诉者法律权利的行使。
虚假诉讼中的权利（力）均衡还影响到虚假诉讼具体类型的成立要件之中。如关于恶意诉讼应否有“特殊损害”（special injury）的要求，美国法院有两种意见和作法：少数法院要求恶意诉讼的成立必须造成了特殊损害，而多数法院则认为恶意诉讼不要求有特殊损害。公共政策的考虑是影响法院是否要求恶意诉讼具有“特殊损害”要件的重要因素。少数法院要求这一要件，首先是基于保障便捷寻求司法救济自由的需要，这些司法区域的法院担心，可能遭受反诉会使得一些原本有正当理由的人选择放弃。其次，如果律师出于维护当事人的权益，而致其自身因为涉嫌恶意诉讼而招致承担责任的风险的话，律师就可能拒绝担任疑难案件的代理人，从而当事人便捷寻求司法救济的权利将受到极大限制。再次，反诉的提起可能导致诉讼无休无止，特殊损害的要求可以有效防止无穷无尽的诉讼，否则，诉讼不仅不能终结纠纷，相反还会引发纠纷。最后，少数法院之所以要求有特殊损害，是因为他们认为所有费用由原告承担就已经足够赔偿被告的损失了，因而不应支持被告针对无由之诉再提起其他赔偿。
反对将特殊损害作为恶意诉讼要件的法院认为，支持特殊损害作为恶意诉讼要件的少数法院对于公共政策的考虑没有任何意义，《侵权法重述》（The Restatement of Torts）也未采纳少数法院关于公共政策的理由及特殊损害要求的意见。支持《侵权法重述》规则的学者认为，法院应当为具有正当诉求的当事人提起诉讼提供便利，但也应当防止不当诉讼的发生并对牵涉此类诉讼的受害人予以赔偿。由于原告应当承担证明恶意诉讼要件的举证责任，这一举证责任的分配就足够防止不加区别的、无休无止的诉讼的发生，因而再要求有特殊损害就完全没有必要。对于少数法院要求有特殊损害的理由，多数法院也一一予以反驳：首先，不存在保障便捷寻求司法救济自由的需要，因为支持特殊损害的少数法院没有给恶意诉讼受害人寻求救济的任何机会；其次，反诉也不会出现导致原本有正当理由的人选择放弃，因为这一观点并没有实证资料支撑；最后，针对“所有费用由原告承担就已经足够赔偿被告的损失了”这一观点，多数法院认为，诉讼费用仅为因诉讼导致的花费和损害的一小部分。并且对诉讼费用予以规定的法律并未就恶意诉讼与恶意诉讼以外的正当诉讼进行区分，如果均只判令他们承担诉讼费用，则恶意诉讼与正当诉讼的败诉方承担完全相同的责任，这显然不妥。并且，如果要求有特殊损害，就等同于给予了提起恶意诉讼者特定保护，这显然有可能鼓励他人提起恶意诉讼的嫌疑。
因此，多数法院认为，如果实际损害超过了诉讼费用，其他损害如减少的收入、因应诉而发生的正当的律师费用、名誉权损害、心理伤害、其他相应的损害都应当予以赔偿，如果存在现实的恶意的话，还应当承担惩罚性赔偿。
（二） 我国规制虚假诉讼的限制
英美国家规制虚假诉讼时对于公共政策的充分考虑可为我国所借鉴。在界定虚假诉讼时，应当结合我国国情，实现相应权力与权利的均衡；此外，在界定虚假诉讼时，还应当结合我国现有法律框架中已有的法律规定与法律制度，一方面使有关虚假诉讼的法律规定体系化，另一方面应避免虚假诉讼概念的边界过度扩张，避免将一些与虚假诉讼有着本质区别的行为纳入虚假诉讼的范围。
1. 权力（利）均衡的要求
虚假诉讼这一问题的产生，自是基于我国虚假诉讼案件目前呈高发、蔓延之势。但在规制虚假诉讼时，必然要结合我国的诉讼文化以及公民的法律素养，并应当同时充分保障公民正当的寻求法律救济的权利，以避免虚假诉讼的规制对公民寻求法律救济的权利产生寒蝉效应。
我国古代长期存在“惧讼”“厌讼”的心理，认为提起诉讼或者参加诉讼都是不光彩、不道德的。安徽黔县南屏叶氏《祖训家风》专门对后人提出“族中士庶以舞弄刀笔、出入公门为耻，非公事不见官长”的要求，[15]足以体现此种心理在我国传统诉讼文化中的深入骨髓。随着社会的发展、文化的进化以及普法的推动，广大民众对于诉讼的态度有所改变，但从这几年全国各级法院审理一审民事案件的情况来看，案件数量处于波动状态， 传统诉讼文化的影响仍不可忽视。
为避免虚假诉讼的规制对公民寻求法律救济的权利产生寒蝉效应，结合我国现实国情、法律规定以及借鉴英美国家的相应制度，笔者认为可以通过设置三种抗辩制度加以防范：其一是诉讼目的抗辩制度，其二是专业咨询抗辩与执业义务抗辩制度，其三是简易程序抗辩制度。也即在涉嫌虚假诉讼的情形下，涉嫌虚假诉讼的当事人可以提出相应抗辩理由来否定虚假诉讼的存在。
第一，诉讼目的抗辩。在英美国家，如果当事人是因为存在合理确信（good faith）而提起诉讼的，也即当事人确实是为了寻求正义且基于其掌握的相应事实和法律而提起诉讼，则其提起的诉讼不应当认定为恶意诉讼或者滥用程序。对于当事人是否具有合理确信，可以结合主观方面（起诉者的确信，what the prosecutor actually believed ）与客观方面（起诉者确信的合理性，the reasonableness of that belief）两个方面予以判断。 在进行合理确信的判断时，一般采用Dixon J审查方式（Test of Dixon J），该审查方法包括如下要素：其一，起诉者必须相信被告对违法行为负有责任；其二，起诉者的这一判断必须建立在其掌握的被告负有责任的情况的基础之上，而不是基于相信或者猜测；其三，起诉者所掌握的情况不论是其自身获得的还是他人告知的，其必须相信是真实的；其四，起诉者认为其掌握的情况是真实的，必须建立在合理的基础之上；其五，起诉者认为其掌握的情况是真实的判断，应当以是否符合一个常人所具有的谨慎与理性加以确定。 对于英美国家的这一抗辩理由，我国可以借鉴。
第二，专业咨询抗辩与执业义务抗辩。在英美国家，就起诉者而言，如果其就诉讼有关事项已经咨询了律师并获得了律师的认同，则其可以这一事实就恶意诉讼或者滥用程序进行抗辩。但下列两种情形下，其抗辩不能成立：其一，未全面介绍案情、信息披露不当的；其二，诉讼的启动有违正义的。在原告主动撤诉的情形下，可推定为其起诉缺乏适当理由。⑧就作为代理人的律师而言，依据法律规定，其职业使得其在执业过程中必然要担负竭尽全力维护当事人合法权利的义务。因此，律师在了解案情并进行必要的调查后，出于维权信念可凭执业义务进行抗辩。但是，如果存在“一个理性的律师不会认为当事人的诉求是站得住脚的或者未对事实进行必要的了解和对法律进行必要的分析”的情形，⑧则可以认定律师代理的诉讼缺乏适当理由。在司法实践中，如果就是否存在适当理由的问题难以判断，法院往往会认为律师代理的诉讼有适当理由。⑧我国同样可以借鉴英美国家的这一抗辩理由。
第三，简易程序抗辩。我国的诉讼法及相关司法解释、仲裁机构的仲裁规则均对适用简易程序的条件作了规定。依据我国《民诉法》第157条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条的规定，只有对双方当事人就事实的陈述基本一致并能提供可靠证据、当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧的案件才能适用简易程序。依据我国《刑事诉讼法（修正）》第179条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第229条第（三）、（五）项的规定，对自诉案件中被告人不承认指控犯罪事实的，司法实践中一般不适用简易程序。根据最高人民法院《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》（法[2010]446号）第1条第1款第（三）项的规定，行政诉讼中事实简单或者双方当事人自愿选择的案件，可以适用简易程序。在仲裁中适用简易程序，仲裁机构的仲裁规则一般要求双方当事人书面同意，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第64条。因此，在诉讼、仲裁适用简易程序的情形下，由于双方当事人就案件事实的认识基本一致，不可能成立恶意诉讼类型的虚假诉讼。如果一方当事人认为另一方当事人提起了恶意诉讼，被指控的一方可以适用简易程序进行抗辩。不过在双方当事人串通或者滥用程序的情形下，不能适用简易程序抗辩。
2. 过度扩张的避免
在界定虚假诉讼时，还应当考虑现有法律中有哪些规定已经就与虚假诉讼有关的情形进行了规制， 以避免虚假诉讼的边界过度扩张，以避免模糊虚假诉讼本质特征的弊端。
目前我国有关诉讼欺诈的研究中，不少观点主张：为规制虚假诉讼，立法上应扩大现有伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪，帮助毁灭、伪造证据罪适用诉讼领域和犯罪主体范围，合并罪名为伪证罪、伪造证据罪。[1?4， 6， 7]有些虚假诉讼行为必定涉及伪造证据、妨害作证等行为，因而必然存在规制虚假诉讼（当然这应当以有专门规制虚假诉讼的法律规定为前提）与规制与证据有关的违法行为的竞合，但在界定虚假诉讼时应当注意：有些虚假诉讼行为是不需要伪造证据的，如滥用程序；并且在有些案件中，虽然存在伪造证据或者妨害作证的行为，但当事人并没有虚构事实或者虚构法律关系。笔者认为，在没有虚构法律事实或者法律关系的前提下，单纯的伪造证据、妨害作证等涉及证据的违法行为， 不宜纳入虚假诉讼的范围。 其理由在于：其一，如果诉讼所依赖的事实或者法律关系是客观存在的，单纯涉及证据的不法行为就不能否定诉讼所依赖事实的客观性，如果因为涉及证据的不法行为而将有客观事实的诉讼作为虚假诉讼（当然，如果属于滥用程序则另当别论），显然不妥；其二，滥用程序不存在伪造法律事实与法律关系，因而一般无需伪造证据或者妨害作证，将单纯的涉及证据的违法行为纳入虚假诉讼的范围，很难抽象出单纯的涉及证据的违法行为与滥用程序行为之间的共性，从而模糊了虚假诉讼的本质特征。
综上，虚假诉讼可能是一方当事人单独提起的，也可能是双方当事人串通提起的，还有可能是在裁判机构工作人员的参与下共同制造的。如果行为人基于不法目的提起前述各种类型的诉讼而又缺乏适当的抗辩事由，则成立虚假诉讼。因此，虚假诉讼是指基于不法目的提起或者共同制造诉讼的行为。
注释：
① 我国目前的相关研究中分别使用了诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼、滥用程序、虚假诉讼等不同概念，本文认为应当以虚假诉讼这一概念统领前述其他概念。为行文方便，在概括性叙述中均使用虚假诉讼一词。在虚假诉讼中，“诉讼”的含义应当作广义的理解，即不仅包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、执行程序、仲裁程序，还应当包括行政处罚等准司法行政程序。在美国，一般认为在行政诉讼以及准司法行政程序（quasi-judicial administrative proceedings）中均存在恶意诉讼与滥用程序的行为。
② 如关于诉讼欺诈取财行为是否构成犯罪，我国就有诉讼欺诈根本不能成立因而无罪、诉讼欺诈构成诈骗罪、应新设诉讼诈骗罪、应修改完善我国刑法中的伪证罪、以及诉讼欺诈取财行为构成敲诈勒索罪、抢劫罪等各种观点。司法实践中，诉讼欺诈骗取财物行为的定性非常混乱，情节基本相同的不同案件，全国各地法院的判决结果有着天壤之别，有的以诈骗罪判处重刑，有的判决无罪。分别参见李林：《“诉讼诈骗”定性研究——以我国民事诉讼法为视角》，载《中南大学学报（社会科学版）》2010年第4期；郭理蓉：《谈“诉讼欺诈”行为的定性——兼论我国刑法中伪证罪的完善》，载《法制日报》2003年10月9日；吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期；张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期；王永亮等：《情节严重的诉讼欺诈行为能否认定为诈骗罪》，载《中国审判新闻月刊》2008年第12期。
③ 该观点认为虚假（恶意）民事诉讼，是指当事人本没有正当的理由和根据，而采用虚构诉讼主体、法律事实，或者隐瞒证据、伪造证据等手段，提起并参加民事诉讼，致使法院作出错误裁判，以达到损害其他民事主体合法权益的违法行为。这一界定类似于英美国家中的恶意诉讼。参见柴春元、刘金林：《规制恶意民事诉讼 净化私权行使空间——“虚假（恶意）民事诉讼”研讨会综述》，载《人民检察》2004年第1期。
④ 浙江省高级人民法院2008年11月18日《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》（浙高法〔2008〕362号）将虚假诉讼界定为：民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。
⑤ 这一观点显然有别于前一种理解，因为这一界定更为广泛，不仅包括刑法学界讨论的诉讼欺诈问题，还包括谋取其他利益（包括侵害案外人权利和利益及规避法律谋求不正当利益的虚假诉讼行为），因而此处的诉讼欺诈显然不等同于一般刑法著述中的诉讼欺诈。
⑥ 在美国，对虚假诉讼的法律制裁包括侵权法制裁、程序性制裁（procedural sanction）和刑事法制裁三个层次。See Timothy P. Getzoff， Comment： Dazed and Confused in Colorado： The Relationship among Malicious Prosecution， Abuse of Process and the Noerr-Pennington Doctrine， 67U. CoLo. L. Rev. 675（1996）.
⑦ 对probable cause，我国有不同的翻译：有的翻译为“可能性理由、盖然性理由”，参见何家弘编：《法律英语》（第三版），法律出版社2006年版，第302页；有的翻译为可能的理由，参见余叔通、文嘉主编：《新汉英法学词典》，法律出版社1998年版，第349页。结合恶意诉讼的特定语境，笔者认为译为“适当理由”为宜。
⑧ See Mary Jane Yardley， Malicious Prosecution： A Physician’s Need For Reassessment， 60 Chi.-Kent L. Rev. 317（1984）.Also see Jacques L. Schillaci， Note & Comment： Unexamined Premises： Toward Doctrinal Puruty in §1983 Malicious Prosecution Doctrine， 97 Nw. U. L. Rev. 439（2002）.
⑨ 需要说明的是，英美侵权法中的恶意诉讼，只有在提起恶意诉讼侵权之诉时才予以讨论。举例说明，甲对乙提起诉讼，法院判决甲败诉。随后，乙以甲恶意诉讼为由向法院起诉甲。在甲诉乙的诉讼中，法院是不考虑恶意诉讼的；只有在甲诉乙的案件终结且乙胜诉后，乙以甲恶意诉讼为由另行向法院提起侵权之诉时，法院才审查甲的诉讼行为是否为恶意诉讼。因此，此处及后文的原告是指提起恶意诉讼侵权之诉的人，也即前一恶意诉讼的被告。
⑩ 如有观点认为我国应增设欺诈诉讼罪：“在民事、行政诉讼中，当事人虚构事实、隐瞒真相、伪造证据，向法院提起诉讼，意图非法占有他人财产或取得其他非法利益，非法所得数额较大或情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；非法所得数额巨大或情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款之罪，非法所得数额特别巨大的，根据本法第二百六十六条（诈骗罪）定罪处罚。”
应当注意，并非所有的虚假诉讼必然妨害司法机关的正常活动，如滥用程序是基于客观存在的事实提起诉讼的，其提起诉讼的行为本身并没有妨害司法机关的正常活动，其以提起诉讼的方式实现其他目的的行为才具有可责难性。
据研究，SLAPP中受害方因诉讼纠缠的时间平均为三年。
如通过诉讼的方式制造他人具有立功情节，从而使得他人在量刑时因为立功而从轻处罚或者获得减刑。
Noerr-Pennington规则最早依据《谢尔曼法案》（Sherman Act）和《科莱特法案》（Clayton Act）适用于涉及反垄断诉讼的案件，随后扩展到依据《国家劳动关系法案》（National Labor Relations Act）涉及到不公平劳动待遇的案件。尽管有不少人对法院将例外规则超出反垄断案件的范围持反对态度，法院还是适用这一规则驳回所有影响向政府请愿权行使的起诉。
对于Noerr-Pennington规则存在理解的歧义，从广义上来说，向政府请愿权包括寻求司法救济的权利，因而向政府请愿权包括涉及公共利益和个人利益的所有诉讼。显然，广义的理解是不正确的。原因有三：第一，法院在适用这一规则时，将寻求司法救济的权利限定在寻求司法保护公共利益这一范围内。因而，对行政行为提起行政诉讼属于Noerr-Pennington规则的保护范围，因为行政行为具有广泛性且影响公共利益。与此类似，以准司法行政机构国家劳动关系联合会（National Labor Relation Board）为被告提起诉讼，可以适用Noerr-Pennington规则，因为这涉及到公民的工会组织权、联合抵制权（boycott）；基于美国宪法第十四修正案提起的大型诉讼（large-scale lawsuit）也适用Noerr-Pennington规则，因为这样的诉讼涉及到对少数民族的同等对待权。如果当事人将寻求司法救济作为影响政府决定或者维护公众利益的手段，则寻求司法救济属于向政府请愿权的一部分。与此相反，如果诉讼仅仅为了解决个人之见的利益争端，则不适用Noerr-Pennington规则。第二，如果所有的诉讼都适用Noerr-Pennington规则，那么针对虚假诉讼的反诉只有在证明前一诉讼缺乏合理根据的情形下才可以提起，这一结论显然是荒谬的。因此，如果Noerr-Pennington规则适用于所有案件，将会导致谁先起诉，谁就受Noerr-Pennington规则保护而提起反诉者则不受Noerr-Pennington规则保护的悖论。
我国各级法院2009年审理一审案件579.7万件，同比上升7.7%；2011年审理一审案件488.7万件，同比上升10%，分别参见2010、2012年《最高人民法院工作报告》。尽管审理案件数量受制于各种因素，但民众对于诉讼的态度必定是众多因素中最重要的因素之一。
See Norm Maamary， Case & Comment： Case Note： Determining Where the Truth Lies： Institutional Prosecution and the Tort of Malicious Prosecution， 30 Sydney L. Rev. 357（2008）.
从我国现有法律规定来看，我国《刑法》中与虚假诉讼有关的有：第162条规定的虚假破产罪、第243条规定的诬告陷害罪，第305条规定的伪证罪，第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第307条规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，第399条规定的徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪；《治安管理处罚法》第42条第（三）项规定的诬告陷害他人的行为；《民诉法》第111条第1款第（一）、（二）项就伪造、毁灭证据以及以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为规定了罚款、拘留等强制措施；《行政诉讼法》第49条也就伪造、隐藏、毁灭证据等行为规定了训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等强制措施。
所谓单纯涉及证据的违法行为，是指涉及证据的行为不改变案件所涉的事实及法律关系，而只是将未能收集、不能提交的证据以伪造等方式进行举证，如果伪造证据等方式改变或者部分改变了案件事实，就不属于单纯涉及证据的行为。
当然，在规制虚假诉讼的专门法律规定出台之前，将部分虚假诉讼行为纳入单纯涉及证据的违法行为予以惩治，不失为一种权宜之计。