前瞻：私法公法区分的应然标准——中南大学学报

 私法公法的区分标准问题，虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系，但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题；虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割，但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。私法公法的区分标准问题，只有在对人民④和政府的关系的探求中才能得到准确的把握，这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
同时，我们还应当明确，私法公法区分标准的确定，实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断，相反，我们知道民法属于私法，知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说，虽均有一定程度的真理性，但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以，在确定私法公法的区分标准时，我们还应当注意概括的完全性和准确性。
（一） 市民社会的理论
“市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态，即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展，相应地就有三种市民社会理论。在古典市民社会理论中，“市民社会”“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分[12]。亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础，而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的涵义。到了13、14世纪，无论为教皇的神权统治进行辩护的学者，抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家，都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词，主要是指政治国家或者城邦国家，其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的涵义。可以看出，古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念，并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征，而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为：“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”[13]可以看出，黑格尔将政治国家和市民社会明确地区分了开来，这一点堪称伟大。不过，黑格尔理论的缺陷也很明显，如认为市民社会从属于政治国家即是。
马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时，批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点，认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西。”[14]（252）马克思认为，市民社会是私人利益关系的总和，处于政治国家之外，是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论，现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础，市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见，在市民社会和政治国家这一对范畴中，是前者决定后者，而不是相反，正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。[15]
由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论，将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素，从而在文化层面上界定了市民社会，为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间，市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深，这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络，从中发掘并援用自己所需的资源。在这方面做得最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论，将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域，主要是由私人领域（特别是家庭）、社团领域（尤其是自愿性社团）、社会运动以及公共沟通形式所组成”。[16]
在我国，比之于社会学界对市民社会的研究，民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已[17]；徐国栋教授认为，市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成，而是在西方文明的源头时期就存在了[18]。同时，观诸已有的研究成果可知，我国民法学界在研究市民社会理论时，普遍以现代市民社会理论为重点，以马克思的市民社会理论为基础。这种做法自有其内在的道理，因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段，至少在经济方面有着诸多的相似性。
需要指出的是，由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性，我国民法学界在研究市民社会与私法的关系时，惯常将私法和市场经济联系在一起。事情很明显，如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源，而仅仅停留于表面，则无法获知私法的本质。市场经济并不能凭空而生，它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已，而绝非市民社会的全貌。因此，如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵，则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
笔者认为，在研究市民社会理论时，固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础，因为该理论以唯物史观为指导，恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定性作用。但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分，以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题，正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
（二） 公法私法区分的应然标准：是否为国家统治关系
正如前文所述，与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在对现代市民社会的探讨中，不管是黑格尔还是马克思，均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念，只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础，我们可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法：首先，对某个特定的社会，比如今日中国社会，将其全部社会关系分为三大类，即国家统治关系⑤、市民社会关系和家庭关系；其次，调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”，而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”；最后，此处的“国家统治关系”就是公社会关系，而“非国家统治关系”则是私社会关系，包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之，公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便，本文此后如无特别说明，一律将“私社会关系”简称为“私关系”，将“公社会关系”简称为“公关系”。
对于国家统治关系，我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看，国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等种类。对这些国家统治关系进行法律调整，就产生了一系列的公法。例如，在政治统治方面，公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法，等等；在经济统治方面，公法有经济法和计划生育法⑥等；在文化统治方面，公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法，等等；在军事统治方面，公法有兵役法等；在环境统治方面，公法有环保法。从结构上看，国家统治关系包括国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系，如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系，等等；后者可谓“自上而下”的关系，如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系，等等。从职能上看，国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观，国家在其本质上乃是阶级统治的机器，因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面，并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩，甚至可能还会表现出某种温情脉脉，其最终目的都是为政治镇压服务的。据此，调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律，前者如刑法，后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此，我们还可以附带地得出一个结论：这里的后者即“社会管理法”，其实就是在法律划分问题上主张三分法即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之，所谓“社会法”，并不能与公法、私法相并列，而应该属于公法。
需要说明的是，按照现代汉语词典的解释，“统治”一词意为“依靠权势控制、支配和管理”[19]。简而言之，就是“统率治理”。因此，“统治”一词乃属中性词汇，不含有任何对于统治者的感情评价。同时，“统治”不仅仅包括国家统治，而且还包括其他形式的统治，常见“其他形式的统治”如父母对其未成年子女的统治、学校对其学生的统治以及公司对其职工的统治，等等。
此种私法公法的区分标准，其突出特点有两个。第一，科学地反映了家庭、市民社会和政治国家三者之间的关系。按照此种区分标准，我们不用费力地去为“什么是私关系”寻求答案，去给私关系下一个无可挑剔的定义，而是对某个特定的社会，首先注目于其公关系即“国家统治关系”，然后将除公关系之外的全部社会关系包括家庭关系和市民社会关系统称为“非国家统治关系”即“私关系”，并进而确定私法概念的内涵界限。从“非国家统治关系”的角度出发而界定私法，其科学性就在于家庭和市民社会这两者与政治国家之间的关系，如源与流，是政治国家产生于家庭和市民社会，而不是相反。正如马克思所言：“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。”[14]（257）
学界在论述私法时，总是只谈私法与市民社会的关系，甚至只谈私法与市场经济的关系，而忽略了私法与家庭的关系，无视亲属法属于私法并且已经回归私法的现实，结果导致有的结论无法适用于亲属法领域。例如，在民法调整对象问题上，“民法调整平等主体之间的关系”这一说法自上个世纪80年代《民法通则》颁行时就开始流行，迄今已经快三十年。这一说法很难解释父母和其未成年子女之间这种显而易见的不平等关系，但为何能够成为民法的调整对象。由此可见，在论及政治国家的对立面时，如果仅仅考虑到市民社会而忽视了家庭，那么，得出的结论就会片面从而不具有科学性。换言之，对于一个特定的社会而言，不是仅仅存在着政治国家和市民社会这两样东西，在这之外，还存在着一样，那就是家庭。
第二，此种区分标准消除了前述六种学说的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法区分标准问题上的形式主义做法，如前文评析过的关系说、主体说、新主体说和性质说，同时也否定了所谓的“折衷说”那种貌似全面辩证实则简单叠加的方法，而采用了实质主义的方法。因为它从实质上探讨问题，从人民和政府的关系中去寻求解决问题的途径。另一方面，它也消除了目的说无法分清私益和公益的缺陷。此种区分标准合乎今日中国社会的理解力，因为相对于“社会公共利益”和“私人利益”这样的概念而言，“国家统治关系”和“非国家统治关系”更为民众所熟悉。