私法与公法的区分标准余论——中南大学学报

 按照本文的前述私法公法区分标准，私法就是调整非国家统治关系的法律，而“非国家统治关系”的范围则是非常广泛和多样的，它包括了除国家统治关系之外的所有社会关系。这样一来，私法的调整对象就具有了空前的广泛性和多样性。于是，我们就实现了私法观念的革命，从而有了新的私法观。这种新的私法观，其作用将主要体现在如下两方面。
（一） 充实未来的民法典
按照这种新的私法观，私法不仅可以调整私的财产关系，而且也完全可以调整其他私关系，如人格关系和身份关系。目前的私法观虽然并不排斥财产关系之外的其他私关系，但它过分置重财产关系而相对轻视其他私关系，重“财产”而轻“人格”。目前的民事责任理论实际上是以财产性民事责任为对象概括而成，学者们在构建民事责任理论时，想的其实只是财产性民事责任，而忽视了人格性民事责任。例如，学者们普遍认为法人必须有独立财产，否则就不能独立承担民事责任。显然，学者们此处所谓“民事责任”指的其实只是财产性民事责任，而丝毫没有意会到即使没有任何财产，法人依然可以承担人格性民事责任，如向受害人赔礼道歉，为受害人恢复名誉并消除影响，从而挽回受害人的尊严。
按照这种新的私法观，私法不仅可以调整平等主体之间的关系，而且也完全可以调整不平等主体之间的关系。目前的私法观认为，私法的调整对象只是“平等主体之间的关系”，而拒绝承认不平等主体之间的关系也可属私法的调整范围。根据本文的新私法观，既然家庭关系也属于私关系，那么，父母和其未成年子女之间的关系就可以被私法所调整，而父母与其未成年子女之间的关系正是不平等主体之间的关系⑦。此外，监护人和被监护人之间的关系、社团和社员的关系以及雇佣者和受雇者之间的关系、股东（大）会和董事会之间的关系等等都是不平等主体之间的关系，都受到相应的私法调整。
按照这种新的私法观，私法不仅可以继续以任意性规范为主体，而且完全可以因时应势地将新的更多的强行性规范也包括进去。此处所谓“强行性规范”，不仅包括如目前《婚姻法》和《物权法》中的那些强行性规范，也包括某些程序性规范。程序能够决定实体权利的有无，能够使实体权利发生质变，能够增强实体权利的效力。崔建远教授曾为此专门撰文强调程序机制对于民法的重要性。针对民法长期以来忽视程序所造成的不良后果，崔建远教授指出：“由于未充分考虑到程序机制来设计民法制度，结果有的民法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了设计难度，有的适用时疑问迭生。这种状况必须改变，民法必须高度重视程序所起的巨大作用。”[20]因此，我们应当彻底地更新私法观念，在私法中给那些关于权利得失变更的程序性规定以一定的位置。
综上，本文的新私法观在今日中国的现实意义在于，它克服了目前主流观点将私法理解为财产法、平等关系法和任意法的偏狭，从而展示了私法的全貌：私法中既有财产法，也有人法；私法不仅调整平等主体间的关系，而且也调整不平等主体间的关系⑧；私法并非只能有任意性规范，也可以有强行性规范。一言以蔽之，私法的“私”并不必然意味着财产，意味着平等，意味着任意，而是意味着“非国家统治”。显而易见，对于今日中国的民法法典化而言，有了这种新的私法观，未来的民法典才可能最终被建成宏伟大厦，而不是被弄成“三根棒棒”⑨。
（二） 丰富现有的民法理论
根据本文前述的新私法观，私法也调整不平等主体之间的关系。那么，作为基本私法，民法肯定也调整不平等主体之间的关系。于是，我们必然会得出一个结论：民法中不仅存在着民事权利义务关系，而且也存在着民事权力服从关系。
长期以来，我们的民法理论只谈民事权利义务关系，而不谈民事权力服从关系。有学者甚至主张：“权力往往只存在公法之中，在民事主体之间不应存在任何权力。”[21]虽然，如徐国栋教授曾撰文论述民事屈从关系②，但就笔者所知，其影响甚微，没有引起学界多大的关注，更谈不上改变目前这种只谈民事权利义务关系而无视民事权力服从关系的局面。正因为这种无视，父母对其未成年子女的“亲权”才被学界普遍而又牵强地界定为“权利和义务”的统称⑩。在代理权的性质问题上，我国民法学者几乎不约而同地主张所谓的“资格说”，而反对“权力说”，其理由竟然是民事主体之间不可能存在任何权力。事情很明显，如果承认了不平等性质的民事关系，承认了民事权力服从关系，承认了民事权力，我们就可以立刻给出此问题的正确答案。
近几年来，伴随着日益强劲的民主化潮流，“权力”和“权利”逐渐引起了学者的关注。但是，此类关注却有着片面性：说到“权利”，往往指民事权利，而忽视政治权利；说到“权力”，往往指国家权力，而无视民事权力。 于是，学者们眼中只有民事权利，而无民事权力。对亲权、监护权、代理权等民事权力，学者们或者视而不见，或者对其作牵强附会的解释，如学界普遍将亲权界定为“权利和义务”的统称即为适例。
除了亲权和监护权之外，民事权力常见者主要有四类：其一，社团对社员的民事权力 ，如股东（大）会对股东的权力；其二，特定情形下债务人对债权人的民事权力，如承运人对旅客的权力、学校对学生的权力和医疗方对患者的权力；其三，特定情形下债权人对债务人的民事权力，如雇佣者对受雇者的权力；其四，代理权，即代理人对被代理人的民事权力。
民事权力的存在目的，只能是为了使民事权利更加完满，除此之外不允许有任何其他目的。在绝大多数情形下，民事权力的存在目的在于使该权力的享有者更好地履行对于民事权力相对人的民事义务，从而使相对人的民事权利更加完满。在上举各例中，亲权人之所以有权力适当惩戒其未成年子女，目的在于更好地履行其对未成年子女的养育义务；监护权人之所以有权力监督保护被监护人，目的在于更好地履行监护义务；承运人之所以有权力指挥管理乘客，目的在于更好地履行承运义务；代理人之所以有权力改变被代理人和第三人之间的法律关系，目的在于使被代理人的权利更好地实现；等等。在极少数情形下，民事权力的存在目的则在于使该权力的享有者自己的民事权利更加完满，如雇佣者对于受雇者的民事权力即是。
综上，本文的新私法观在承认民事权利义务关系的同时，还承认民事权力服从关系，这无疑有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。这其中的原因就在于，按照本文的新私法观，民法理论不仅要关怀平等主体之间的关系从而研究民事权利义务关系，它同时还要关怀不平等主体之间的关系从而研究民事权力服从关系。
注释：
① 在论及私法公法的区分问题时，梁慧星教授认为，法律之分为私法和公法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时还引用了德国学者基尔克的论断：私法公法的区分乃是今日整个法秩序的基础。参见：梁慧星. 民法总论， 法律出版社， 2011年。
② 虽然近年来有学者主张法律的三分法即在私法和公法之外还存在着“社会法”，但笔者认为，这种三分法违背了形式逻辑，因为“公”“私”“社会”这三者并不居于同一个层次，因而不能并列。能与“社会”相并列的只能是“个人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了双重划分标准，违背了形式逻辑。如果真有“社会法”，那么就应该也同时有“个人法”，可是这个“个人法”在哪里呢？据此，本文的理论基点依然遵从传统大陆法系的两分法，即法律分为私法和公法，而对于学者所说的“社会法”，笔者认为它其实属于公法。关于这一点，详见本文第二部分。
③ 此处在论及法律划分的基本依据时，之所以只提法律的调整对象，而未提法律的调整方法，原因在于后者最终为前者所决定，而并无独立的意义。
④ 本文所谓“人民”，并非指“敌人”的对称，而是指公民的复数。
⑤ 笔者此处所谓“国家统治关系”，系指国家行使其职能时所发生的关系，包括政治镇压关系和社会管理关系。之所以对这两种关系作如此概括，是因为由国家的阶级统治机器本质所决定，这两种关系本质上也都是统治关系。
⑥ 诚然，计划生育问题不仅仅是一个经济统治问题，它还涉及其他诸多问题，如人的生育权、人格尊严以至于基本人权问题。此处从经济统治的角度理解计划生育问题，仅仅是理解这个问题的一个角度，而并不排除从其他角度理解这个问题。
⑦ 徐国栋教授将父母与其未成年子女间的不平等关系称为“民事屈从关系”。关于徐国栋教授的观点，详见其发表于《东方法学》2010年第3期上的《父母与未成年子女关系的法哲学透视——与夫妻关系的比较》和发表于《中国法学》2011年第5期上的《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》两文。
⑧ 关于对民法只调整平等主体之间关系的质疑，除前注徐国栋教授“民事屈从关系”一说可资引证外，还可参见尹田教授发表于《私法》第8辑第2卷（2010年4月出版）上的《民法调整对象的理论检讨和立法表达》一文。
⑨ “三根棒棒”乃徐国栋教授形容我国目前民法粗陋样态时的用语。笔者觉得该用语真实贴切、形象生动，故借用之。
⑩ 学界目前在亲权概念的定义问题上犯了集体性错误。翻开目前几乎每一本民法学或者亲属法学教材，“亲权”的定义都是“父母对其未成年子女……的权利和义务。”这种定义看似辩证深奥，实则逻辑不通，因为在特定的时空条件下，权利不可能同时是义务，义务也不可能同时是权利。笔者认为，亲权既非民事权利和民事义务的统称，也非民事权利，而是一种民事权力。
关于这种片面性，可参见周安平：《社会自治与国家公权》，载《法学》2002年第10期；梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用？》，载《时代法学》2004年第3期；汪渊智：《理性思考公权力与私权利的关系》，载《山西大学学报》（哲社版）2006第7期；钱弘道等：《在公权力和私权利之间寻找均衡——第九届海峡两岸行政法学学术研讨会、东亚行政法学会第七届国际学术大会热点问题分析》，载《环球法律评论》2007年第1期。不过，需要特别指出的是，江平、郭道晖两位教授认为“权力”中包含着“社会权力”，而郭道晖教授在论及“权利”时，还将其分为公权利和私权利。参见江平：《社会权力与和谐社会》，载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第4期；郭道晖：《论公民权与公权利》，载《政治与法律》2005年第6期。
正如前文所述，当代市民社会理论认为，社团尤其是自愿性社团，乃是市民社会的基本构成要素。