浅谈行政处罚与刑罚的链接-法制论文发表

内容摘要：一个行为同时违反了行政法和刑法，应该适用行政处罚还是刑罚，这是一个迫切需要解决的问题。本文拟从行政处罚与刑罚立法内容、适用方法、适用程序等方面分析二者的关系。

关键词：行政处罚 刑罚 适用方法 适用程序 衔接

一个行为违反了两个以上法律规范，比如说同时违反了行政法和刑法，应该如何进行处罚，是一个法规竟合问题。如何将两种不同性质的制裁措施和责任有机地衔接起来，既是一个理论问题又是一个迫切需要解决的现实问题。

行政处罚与刑罚不同的处罚标准引发的问题

同一违法行为，如果按司法机关的定罪标准，就可能构成犯罪，应受刑事处罚；如果按行政机关的行政处罚标准，就只会受行政处罚，由此引发两个问题：

第一，对违法行为人的不公平。两个人实施了完全相同的违法行为并且违法程度基本相同（如违法所得数额相同），一个可能由行政机关给予行政处罚，另一个则可能被移送到司法机关追究刑事责任。这样，不但使当事人对法律的适用感到不公平，达不到教育行为人的目的，而且会引起行为人对法律的不满。

第二，对不移交刑事案件的情况难以查处。实践中，由于行政机关的执法活动缺乏必要的监督，一些行政执法人员徇私舞弊，屡屡擅自处理本该移交司法机关处理的构成犯罪的案件。而且行政处罚标准与刑事处罚标准不能完全对接的状况，对查处此种行为，增加了难度。例如，一些行政执法人员把徇私舞弊辩解为对处罚标准的理解问题。

行政处罚与刑罚在立法内容上的链接

包括两个方面：一是确立二者的适用范围以使之相衔接;二是协调二者的处罚轻重以使之相衔接。

(一)适用范围的确立

我国现行立法一般从情节轻重、数额多少、后果大小三方面确立二者的适用范围。但如前所述，难以避免二者在立法上的重复、脱节，在执法上的“以罚代刑”。

(二)处罚轻重的协调

1.人身自由罚与自由刑期限的衔接。主要指行政拘留与拘役等短期自由刑间的期限衔接。但是，我国还有一种重要的处罚形式即劳动教养。劳动教养被称作行政处罚中最严厉的一种。法律规定，劳动教养的期限为1至3年，必要时延长1年。这比管制、拘役和3年以下有期徒刑还重，导致了行政处罚与刑罚轻重失衡。有的学者建议直接取消劳动教养，但是，如果取消劳动教养，那么对其原来适用的违法行为就缺乏相应的制裁措施，从而会出现立法上的断层。

2.罚金与罚款数额的衔接。对罚金的数额及幅度，只有少数单行刑法作了具体规定，绝大多数未作明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。这往往出现量刑畸轻畸重的现象。因此，应该对罚金的数额作出规定。一个应该遵循的基本的准则是:罚金的下限一般不应低于罚款的上限。

四、行政处罚与刑罚在适用方法上的链接

第一,选择适用。此观点认为只能在行政处罚和刑罚中选择一种。理由是,二者都是公法上的责任,在法的限制与促进机能上,二者类似;在一般预防与个别预防的机能上,二者也互为交错。如果同时适用会导致不恰当地牺牲个人利益,有悖法的正义性相应性。选择的标准,有人主张按 “重罚吸收轻罚”,选择刑罚处罚;也有人认为应根据从轻或者有利于行为人原则,适用政处罚。

第二,附条件并科。主张行政处罚与刑罚竞合时可并科,但任何一个“罚”执行后,认为没有必要执行另外一个时,可免除执行。按这种主张实施也是困难重重：1.行政机关在适用行政处罚后,自身并无权力决定刑罚不再适用。2.人民法院认为没有必要再适用刑罚就免予刑罚处罚,可能造成新的以罚代刑。3.人民法院在适用刑罚处罚后,也只能由行政机关决定是否予以吊销许可证或执照等行政处罚,人民法院不能越俎代庖。

第三,合并适用。主张既要适用刑罚,又要适用行政处罚。理由为:1.行政犯罪行为既是犯罪行为,也是严重违反行政法律规范的行为。违法的双重性,决定了责任和处罚的双重性,因此既要追究刑事责任,给予刑罚处罚,也要追究行政责任,给予行政处罚。如此,才能全面追究犯罪分子的法律责任,有效打击犯罪和预防犯罪。2.行政处罚与刑罚处罚是性质、形式和功能都不相同的法律责任。二者性质的差异决定了在适用时不能遵循“一事不再理”和“重罚吸收轻罚”原则。并且，形式和功能上的差异决定了合并适用可以相互弥补各自的不足,便于消除犯罪的全部危害后果。

3.我国立法实践认可行政处罚与刑罚竞合时的合并适用。例如,刑法第一百一十六条规定“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”实践中，行政处罚与刑罚合并适用的情况有：（1）当行政处罚为罚款的时候，主刑及附加刑中的没收、剥夺政治权利可合并适用。（2）为没收时，主刑以及附加刑中的剥夺政治权利、罚金可合并适用；（3）为责令停产停业和吊销证、照时，主刑和附加刑均可与之合并适用；（4）为拘留时，附加刑可与之合并适用。但是，以上所列举的情况主要是从理论的可行性而言的，并不是要求在实践中一定要合并适用。

综上所述,合并适用的理由最充分,因此我们原则上赞成第三种观点,即当同一违法行为既违反行政法规范又触犯刑法而发生行政处罚与刑罚处罚的竞合时,应予以合并适用。但是,实际情况比较复杂,有时会出现不能合并或者不需要合并适用的情况,因此,合并适用只是个一般原则,在具体适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。可按照采取先刑罚后行政处罚和先行政处罚后刑罚两种方法来把握。

（一）先刑罚后行政处罚的适用方法及衔接

人民法院已经适用了刑罚或免予刑罚的,行政机关在适用行政处罚时应采用以下方法：

1.类似罚不再处罚。第一,人民法院已处罚金,行政机关不能再处罚款。第二,人民法院已经判处拘役或有期徒刑,行政机关不得再适用行政拘留等限制人身自由的行政处罚。

2.不同罚可再处罚。第一,人民法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑或罚金,行政机关认为必要可处以吊销许可证或执照;人民法院没有适用罚金的,行政机关认为需要可予以罚款。第二,法人或其他组织有违法犯罪行为,如果人民法院只追究直接责任人的刑事责任,行政机关还可对该法人或其他组织适用行政处罚,例如财产罚和能力罚。

3.免刑后再处罚。某些犯罪情节轻微,法律规定可以免予刑事处罚,人民法院免刑后,行政机关应依法给予犯罪者相应的行政处罚。但是,并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚,是否给予相应的行政处罚,应根据各种犯罪案件的具体客观情况以及被告人的主观过错程度确定。另外,对免刑的犯罪人应适用与一般违法者相同的行政处罚罚则,不能因其有犯罪行为而突破行政法律规范规定的处罚幅度加重处罚。当然,在具体适用时,可在法定范围内从重处罚。

（二）先行政处罚后刑罚的适用方法及衔接

有的情况下,违法行为构成犯罪,行政机关已经适用行政处罚,人民法院在适用刑罚时就可以采用以下方法使二者相衔接:

1.类似罚互相折抵。第一,罚款折抵罚金。《行政处罚法》第二十八条第二款  违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。第二,拘留折抵相应刑期。《行政处罚法》第二十八条第一款  违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。至于拘留如何折抵相应刑期的问题,可比照我国刑法关于判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日的规定,行政拘留一日也应折抵拘役和有期徒刑的刑期一日。

2.不同罚各自适用。例如,行政机关已经适用吊销许可证或执照、罚款等处罚,人民法院判处有期徒刑三年,那就各自适用各自罚则,“互不干扰。”