民法典视角下违反强制性规定的合同效力判定浅析

在司法实践中，民事合同违反强制性规定从而需要对其效力进行判定时，因各司法机关之间对强制性规定的性质，是否影响公序良俗与金融安全等不同因素的看法不同，导致了违反强制性规定的合同效力认定结果、路径与说理理由迥异，大量出现同类案件不同判决的司法不统一结果。这也是我国民事审判实践中的重难点问题，导致此种情况的主要原因为各司法机关在认定该类违法合同的效力时大多以将强制性规定进行分类，通过认定该强制性规定是否属于效力性或者管理性强制性规定，进而作为认定该违法合同效力的依据。这种将强制性规定进行性质分类的认定方式被学界称为“二分法”，其虽然对于以往合同法时期的认定方式具有重大进步意义，但还是存在不妥之处。例如，在逻辑上可能会存在推导顺序的漏洞，体现出一种以结果倒推原因的形态。并且二分法在司法实践中也会面临更多因素的影响，如各司法机关、司法人员之间的素养不同：对强制性规定的适用标准不统一等，都让二分法在司法实践中显得力有不足。在《民法典》中并未继续采用强制性规定分类的说法，也标志着民法典时代对强制性规定二分法的认定方式的摈弃，我们应当在民法典视角下提出新的效力判定方式以对违反强制性规定的合同效力进行合理认定。

一、违背强制性规定合同效力认定存在的问题

我国法律中存在着众多强制性规定条款，它们大都以“不得”、“应当”等具有强制性要求的词汇进行了义务规定，其中不乏有强制性规定直接在条文中规定了违反该条款会导致合同无效。但还存在着大量的强制性规定并未在其条文中规定违反该规定需要承担的法律责任，又由于众多的强制性规定有其个性，通过二分法进行认定的共性问题则会扩大这些个性问题，导致在司法实践中出现各种各样的合同效力认定问题。

我国的违法合同效力认定问题在民法发展的几十年之间经历了多个阶段，从最初的各种法律条款与国家安排都能使合同无效到合同法阶段，能够进行合同无效认定的范围是在逐步缩小的，民事主体之间通过合同进行自治的程度也逐渐增大，这也符合我国市场经济体制的要求。但目前对于违背强制性规定的合同效力的判定还存在以下问题。

（一）二分法理论带来的标准缺陷

首先是由二分法带来的强制性规定分类定义不明。在司法解释中虽认可了对强制性规定进行分类以作为认定违法合同效力的依据，但在我国的法律、以及有法律解释权的各部文件中均未对这两类强制性规定进行具体的概念定义。这也导致了不少司法人员在认定强制性规定的类别时出现望文生义，仅根据字面意思进行解释，从而出现因果倒置与强制性规定性质的反复论证陷阱之中。

其次是二分法分类定义不明导致的分类识别标准不明确。由于对强制性规定分类中的两大概念没有进行准确的定位，导致了根本无法找到一个标准去区别一个强制性规定条文具体是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。因此司法人员往往需要借助一些其他的概念来助力强制性规定的属性鉴定。

（二）错将公序良俗作为判定强制性规定性质的标准

在我国的司法实践中，法官面对违背强制性规定的合同效力认定问题时，通常都会将同一条款中所提到的公序良俗规则作为鉴定强制性规定属性的标准，这是由于我国没有具体的指导应当如何区分两种强制性规定所导致的，法官需要通过借助其他法律概念作为锚点从而对强制性规定进行认定。这样的分类标准会导致法官的自由裁量权过大，实践中有大量违反强制性规定的合同在进行效力认定时会因法官主观上的认识而导致效力无效认定。此种推导逻辑一般体现为，法官认为该法律行为是违背公序良俗的，所以该行为所违反的强制性规定是效力性强制性规定，该合同效力无效。以公序良俗作为分类标准的认定方式不仅滥用了作为兜底条款的公序良俗规则，同时也会使得强制性规定的属性处于一种不确定的状态，呈现的是以结果倒推规则的逻辑，使得规则不固定，丧失了法律规范应当具有的效力。

（三）法官对强制性规定的规范目的、立法精神理解不透彻

在司法裁判活动中，为了更准确地适用法律条文，审判人员能够准确地理解该条文的规范目的与立法精神是重要的适用前提。目前在我国的司法机关处理违反强制性规定的合同效力认定问题时，往往容易出现法官对该合同所违反的强制性规定的规范目的、立法精神理解不透彻的情况。这样的情况会导致法官在适用强制性规定时出现错误的条文适用与条文解释，从而将强制性规定的属性分类错误，最终导致违反强制性规定的合同效力认定出现错误。

例如，法官在处理一些私募基金机构对没有合格投资者资格的投资人进行资金募集的案件时，往往由于法官对相关行业不了解，导致其不能认识到作为强制性规定的合格投资者要求的立法规范与立法精神，对该强制性规定出现了错误的认定。可能会出现法官并没有意识到合格投资者制度是强制性规定，直接越过了违反强制性规定的合同效力认定阶段。还有的法官可能会直接认定该条款并非强制性规定的错误操作。

（四）法官判决说理不充足

根据我国的法律规定与各会议精神、相关文件的要求，法官需要履行在司法审判中进行说理的义务。我国法官在面对违反强制性规定的合同效力认定时，通常会出现说理不充分或者逻辑难以让人信服的情况。例如，在认定私募基金不合格投资代持协议效力时，法官通常仅以该行为是否违背公序良俗作为说理理由，从而认定该合同违反的强制性规定的强制性性质，进行合同效力的认定。但单薄且逻辑不严谨的说理无法发挥说理应有的效果，司法审判主要通过说理进行定分止争，仅以法律行为违反了公序良俗作为理由，而不进行细致说明的说理会使得司法审判的公信力大大降低。

二、违背强制性规定要求的合同效力认定建议

前文中所提到的我国司法机关现今面临的违背强制性规定要求的合同效力认定困境主要来源于我国《民法典》颁布之前所确立的将强制性规定进行两种分类的二分法。该分类方式的初衷主要是尽量限制将合同进行无效认定情况以促进民事主体之间通过合同进行自治的程度，加快经济的发展。但上述困境的出现也表明二分法作为认定强制性规定性质的方式，会严重影响违反强制性规定合同效力的合理认定，因此急需在《民法典》视角下探究出一条认定违反强制性规定合同的路径。

实际上我国《民法典》中的相关规定已经表明立法者希望摒弃二分法这种将强制性规定进行分类的方式，为解决二分法所带来的说理不充分、同案不同判等困境，《民法典》中并未明文规定对二分法进行支持，转而通过新增条款、授权法官根据强制性规定的规范目结合个案情况进行利益权衡性的合同效力认定。

根据《民法典》对于违反强制性规定的合同的效力认定条款的修改，我们可以认识到，立法者希望司法人员在面对此类违反强制性规定的合同效力认定时，应当仅把《民法典》一百五十三条的规定作为中转点，以此条链接具体的强制性规定，而不是试图将此条作为一种统一标准去模板化处理此类案件的合同效力认定问题。我们的司法人员在面对此类合同的效力认定问题时，应当对强制性规定的规范目的、立法意图进行透彻理解后，结合具体的案情进行利益权衡认定，而利益权衡的概念又可以通过比例原则进行落实，可以将相关法律行为通过比例原则的框架进行审核以认定其效力。这样进行违反强制性规定的合同效力认定的思路可以减轻二分法认定方式所带来的模板化影响，使得司法人员在进行效力认定时更加结合个案具体情况与具体强制性规定进行合同效力分析，说理也会更加充分，司法判决更符合个案正义。同时，因为比例原则框架的存在，这种认定方式也并不会失去司法可操作性与标准化处理的可能性。

文章来源：  《河南经济报》   https://www.zzqklm.com/search/?/%u6CB3%u5357%u7ECF%u6D4E%u62A5/