名人代言虚假广告的制度缺陷探析

关于名人代言虚假广告的原因，学界已有多种说法和解释，代表性的意见有“利益动因说”、“法规空白说”、“道德失范说”等。应该说，这些研究都很有价值，丰富了名人代言广告的理论成果，而且不少研究很有深度。本文拟从制度视角对名人代言虚假广告作一些探讨。

改革大师邓小平曾说过，一个有缺陷的制度既不能使好人持续地做好事，也不能抑制坏事减少，甚至会助长坏事增加。因为制度是对个人、或组织、或团体行为的一种约束，是对个人行动空间及其权利、责任和义务的界定。一个好的制度就在于为人们提供追求经济收益最大化的过程中，使其知道你能做什么，应该做什么，或是不能做什么，或不必做什么，从而引导和规范人们的行为选择与社会的进步、经济发展的要求相一致。因而，判断制度优劣的标准就在于它能否起到扬善抑恶的作用。

广告管理制度是一个国家广告管理的总体框架，它往往因一国的文化、政治、风俗不同而有不同，一般情况下是政府在行政管理方面为主导管理力量，以广告行业相关商业自律组织（如：中国广告协会互动网络委员会在2007年成立）和大众社会舆论监督为辅的广告监管体系。从运行实际看，中国目前的广告管理制度存在诸多缺陷，主要表现在以下六个方面：

一、名人违法体界定不清

目前关于广告发布与管理的制度规定有《广告法》、《广告管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》) 、《广告管理条例》、《反不正当竞争法》等。在这些条文中有关虚假广告的法规还有以下疏漏：首先，对虚假广告的定义没有明确的界定，在“《广告法》第4条、第5条规定，广告应当真实、合法、不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。”①这是关于虚假广告最具权威的制度解释，其含义有二：一是说广告传播中的内容“注水”不够真实；第二是说不能使受众在接触广告信息后产生误解，甚至是直接欺骗消费者。对于这样的理解，在实际中就会出现诸多的困惑，比如说一则广告可能在文案中的表述真实、合法，但受众在接触该广告后的整体感觉是非常容易引起误解的，那么这则广告是否可以定义为虚假广告呢？所以在区分虚假广告时，到底是以广告内容区分还是广告传达效果区分，现有的制度没有明确，对虚假广告的认定有一定的难度。第二，对虚假广告违法人的论述不全面。《广告法》中的第2条、第38条规定了广告活动的主体包括：广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其它组织。并规定要根据上述广告活动主体的违法事实追究相应的法律责任。但却没有规定广告代言人的相关法律责任（本文中的广告代言人也包括名人代言人）。第三，名人代言广告行为的权利义务失衡。由于我国相关法律没有将名人代言人当作约束主体，这就出现了明星只享受权利而无须承担法律责任的社会怪象，这种权利义务的失衡使得名人代言虚假广告的违法成本极低。如“三鹿奶粉”影响了数以亿计消费者的身体健康，其代言人连句道歉的话都没有；亿霖木业的骗局被拆穿后，代言人也只是退回了代言费了事。更多的明星代言虚假广告，只是受到社会舆论和道德的谴责，而这种谴责实难起到有效的制约作用。

二、对名人违法主体处罚力度不够

现有的制度对违法体处罚主要有以下几处：《反不正当竞争法》中第24条规定：“对商品作引人误解的虚假宣传，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”《广告管理条例实施细则》中第17条规定：“广告客户利用广告弄虚作假，处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款”。《广告法》中第37条规定：“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”。《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。通过以上法条可以看出，在对虚假广告违法体的处罚方面，除了没有专门针对广告代言人的法条之外，处罚使用的标准不一，由此带来处罚金额相差很大。《反不正当竞争法》是根据虚假广告的情节处1至20万的罚款，《广告法》是按广告费用处1至5倍的罚款，《实施细则》是按违法所得处不超过3倍的罚款，没有违法所得处1万元以下的罚款。不同的处罚标准带来处罚金额差额很大，最少可能只有几百元，最多可达数十万元。一则虚假广告以什么标准处罚，监管部门和被违法体站在不同角度会有不同的解释，这样就会出现实际执法中的困难，也会造成监管部门间的冲突甚至是互相推责（例如2008年的三鹿奶粉事件）。其次，对违法主体处罚还存在执法不严、监督不力的问题。名人虚假广告泛滥，执法不严是其中很重要的一个因素。操作时执法部门碍于名人情面存在程度不同的有法不依、违法不究的现象，即使处理也是象征性，没有严格执法。

三、监督体系不健全

健全有力的社会监督体系可以对名人广告活动起着重要的监视作用，然而我国广告社会监督的力度明显不够。首先从作为公众广告监督的主要阵地看，消费者协会存在监督不力的现象。消协的职权是对消费纠纷进行协调，如果协调不好，只得请求法律和仲裁机构或者求助相关政府部门解决，消协没有独立监督处理权，这就大大降低了消费者对消协的信心。消协没有独立监督处理权与我国消协具有“半官半民”的特点直接相关。名义上消协是一种社会团体组织，属于“民办”；但各级消协组织设在工商行政管理局内，业务受各级工商部门的指导，管理人员由各级工商部门派遣，显然又属于“官办”。因此，消协实际上是挂靠在同级工商行政管理机关的一种“官意民办”的消费者组织。这种“半官半民”的特点使消协履行监督职责时要受到行政干预和牵制，，在解决各类消费者不同具体情况方面缺乏灵活性，难有大作为。

其次从新闻媒体方面看，由于新闻媒体复盖面广，威悍力大，作用突出，被西方誊为“第四权力”。充分运用新闻媒体的监督作用，可以有力地打击虚假广告。但媒体在实际履行监督职责时，又经常缺乏持续性，例如央视每年会有“3.15晚会”，在会中会披露众多的虚假商品及虚假广告，例如2013年披露的“高老太降糖贴”，在会中还专门介绍了其他相仿的虚假广告的制作过程，但在会后不久，这些类似的虚假广告又开始在各种媒体相继推出。这些也充分暴露出我们没有形成持续监督的机制。其原因在于。一是部分新闻媒体的从业人员职业素质较低，存在滥用监督权力的不良行为。二是有些媒体需要借助名人提升自己的地位，对名人虚假广告采取大事化小，小事化了的态度。三是相关的监管单位没有很好的与媒体机构对接。按照相关法律规定，如果广告发布机构在知晓该广告为虚假广告的前提下，仍然公开发布，那么相关发布机构也要承担相应的法律责任，也就是说，广告的发布结果也承担了监管者的角色。作为监管者，在我国主要以央视为代表，是虚假广告监督中是一支很重要的力量，它在舆论导向、社会谴责方面可以起到政府起不到的号召力，但这也会出现一个难题，如果广告发布者没有履行监管者的角色义务，在披露虚假广告的同时又发布里面虚假广告，那么该如何处理呢？

四、审查制度设置不科学

对广告经营单位的审批主要包括两个方面的内容：一是对广告经营资格的审批，强调该企业是否具有广告经营的权利，第二是对广告经营范围的审批，强调广告经营的范围。前者关系到是否允许经营广告业务，后者则关系到允许经营什么。从广告经营权的审批看，主要存在随意性较大的问题，有些广告商没有实力也取得了经营权，它们在经济利益的驱动下，势必以虚假广告为主要业务。从经营范围的审查制度看，主要是设置欠科学。一是对于特殊广告的内容涵盖面窄。特殊广告是指涉及人体健康以及人身、生产安全的商业广告。我国广告法虽然对药品、医疗器械、烟草、食品、酒类、化妆品等商品广告作了特殊规定，但对有关于人体生命健康的医疗广告及与生产相关的种子广告没有被包括。二是对于普通的商品广告主要采取事后审查，事后审查要等到虚假广告已经产生危害并且要等受害者举报才能进行，这种审查带有明显的滞后性和被动性，其效力很差。

五、消费者权益保障乏力

据有关调查表明，深受虚假广告欺骗的消费者，为维护自己正当权益，采取质询、投诉、举报等做法的人不到四分之一，大部分消费者面对虚假广告“听之任之”。其根本原因在于消费者权益保障机制不力，具体表现为：一是消费者投诉的成本很高，胜诉的概率低。从理性角度分析，消费者在受了广告的欺骗后，是否选择投诉首先要进行投诉回报与投诉成本的对比，如果成本明显高于回报，消费者自然就会放弃投诉。消费者的投诉回报主要关心的内容就是投诉后的胜诉和胜诉后的经济赔偿；投诉成本即包括投诉所需要的经济成本也包括时间成本和精力耗费等。在实际操作中，由于体制不顺、相关部门工作效率有待提高等原因，导致消费者投诉的成本很高，大多数情况下，消费者都会选择放弃投诉，这也给了虚假广告一个发展的空间。二是消费者胜诉存在“外部经济性”。消费者胜诉后赔偿的不只是投诉人而是与这一产品相关的所有人（一个物品仅供单个人消费除外），只要有一个消费者胜诉，经媒体 “曝光”后，已有的消费者都会要求赔偿，潜在的消费者会停止购买而获利，因而消费者胜诉是一种“公共物品”，它具有典型的“外部经济性”。因此，就会有消费者在受骗后不是采取合法手段维护自己的利益，而是抱着沉默、观望、“搭便车”的心理。三是大多数消费者法律意识不强，不清楚自己的相关权益受到了法律的保护。由于缺乏相关的法律知识，大多数消费者在受到虚假广告的危害后，也不知道该如何通过法律来保护自己，维护自己的权益，这也给了名人虚假广告一个纵容的空间。

六、行业自律不足

广告行业自律主要以制定相关的行业自律守则来执行和实现，在实际的操作中也主要依靠行业自律组织来督促和指导。就目前来看，广告行业自律是世界其他国家通行的且较为有效的管理方式。我国的广告协会成立于1983年（中国网络广告业成立行业自律组织成立于2007年），从自律的情况看，存在较为严重的自律不足，其表现是：广告业自律组织缺乏足够的约束力和权威性；自律规则偏少，不够健全，而已有的一些规则又太抽象，可操作性不强；广告活动中各行为主体自律意识淡薄。行业自律不足，也为名人虚假广告提供了制度缝隙。

参考文献：

[1]刘常春.虚假广告规制缺失的原因及治理路径[J]，法学杂志，2009（01）.

[2]黄邦道.虚假广告的特点及法律治理[J],北方经济,2004(03).

[3]张涛.关于明星代言虚假广告的思考[J],现代广告,2007(11）.

[4]牟森.名人虚假广告民事责任[J],云南大学学报,2007(0l).