网络环境下侵犯著作权犯罪对刑事法的挑战及对策研究——当代学术论坛

 一、网络环境下侵犯著作权犯罪之含义
犯罪的概念是对某一犯罪之最本质特征的总结和概括。对刑法某一罪名概念的规定应当紧密结合刑法条文的具体规定。①侵犯著作权犯罪，在我国刑法中，主要涉及的罪名是刑法第217条的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪。关于侵犯著作权罪的概念，目前学术界的主流观点认为，“侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，未经著作权人或著作权有关的权益人的许可，复制发行其作品，或者出版他人享有出版权的图书，或者复制发行其制作的录音录像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他情节严重的行为”。②
网络环境下的侵犯著作权犯罪，关键是将犯罪限制在“网络环境”③下，具体来讲，就是在网络环境下，侵犯权利人的著作权并被刑法规定为犯罪的行为。具体来讲就是行为人未经著作权人的允许，通过电子设备对他人享有著作权的产品进行篡改，并将篡改后的作品通过网络进行传播获利的行为；或者通过上传方式侵犯权利人网络传播权或下载方式侵犯他人复制权进行营利活动，数额较大的行为；再或是将他人具有著作权的需支付一定费用方可使用或浏览的作品，通过网络提供免费作品的方式，诱使他人点击或使用，从中获利，带给权利人较大经济损失的行为。
二、 网络环境下侵犯著作权犯罪对传统刑事法的挑战
由于侵犯著作权具有犯罪主体智能化、集团化，犯罪手段的多样化、隐蔽性的特点，网络环境下侵犯著作权犯罪对刑法的挑战对传统刑法形成了挑战。
（一）对既有犯罪对象的挑战
侵犯著作权犯罪的对象是作品。从我国刑法第217条的规定中可以看出，受刑法保护的作品有文字作品、音乐、电影、电视、录像作品和计算机软件。在网络得到普及的今天，数据库已经应用在了我们生活和工作的方方面面，数据库也是作者通过创作活动等产生的智力成果，但严格意义上来讲，计算机软件并不能涵盖数据库。数据库能否成为保护的对象，传统理论并没有进行解答，应当受到深度的关注。
（二）对既有犯罪目的的挑战
我国对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，在主观要件上均要求是出于故意，并且必须“以营利为目的”。在网络环境下犯罪目的发生了异化，特别是在复制技术、网络传播技术日益发达的今天，即使是许多不以营利为目的行为也可能给版权人造成巨大损害，甚至是无法挽回的损害。有的是为了实现网络的“共享精神”，有的是为了提升网页或是博客的点击量，或者是为了降低作品作者的声望，在网络平台上发布他人作品。凭借网络的大量复制和快速传播，这些行为带来的后果可能比以营利为目的侵权行为还要严重。传统的以营利为目的的主观要件无法应对在网络环境下的侵犯他人著作权的行为，刑法必须对这种犯罪目的的异化作出反应。
（三）对既有危害后果的判断标准的挑战
网络环境下侵犯著作权犯罪的危害后果的判断标准，主要是根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，主要还是从违法所得额、非法经营额和侵权作品数量上来衡量，还是没有脱离“营利大小”的约束， 2011年1月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条规定网络著作权犯罪中的“其他严重情节”主要考虑“非法经营额”、“作品数量”、“被点击数”、“注册会员数”等因素。这在一定程度上似乎顺应了网络环境下对于侵犯著作权侵权行为的危害判断标准，但是这些因素在网络环境下考量起来仍然不太容易确定。如网络环境下的复制品的数量不容易确定，由于存储介质的不断更新，存储空间和压缩技术的不断进步，尤其是网络环境下的压缩打包技术和分包技术使得只通过看压缩包的数量来判断信息网络传播的侵权文件的数量就不太准确。通过点击率或弹出窗口传播信息来衡量侵权状况的情况也是如此。我国刑法第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。④如果根据网络点击率对犯罪人定罪量刑必然会与危害后果不成正比，显然不符合我国刑法的罪责刑相适宜的原则。
（四）对既有行为模式的挑战
传统领域内侵犯著作权犯罪的行为，往往直接侵害作品本身，犯罪人通过复制发行的行为侵犯他人享有著作权的作品获取非法利益。近几年，网络环境下的著作权的权利人大部分也采取了保护自己作品的技术手段，比如加设电子水印、设置用户名密码等。然而很多犯罪分子会采用更为高级的技术手段来破获别人设置的密码和防火墙等技术措施，以此来达到获取他人数字化作品的目的。那么，侵犯这种著作权技术防范措施和权利管理信息的行为是否应当受到刑法的调整？有观点认为，这种侵害技术防范措施和权利管理信息的行为并未直接侵犯著作权，不应当受到刑法保护。刑法保护的对象是作品，而对作品的保护方法并非作品本身，对于破坏这种保护方法的行为，不能认定为侵犯著作权犯罪。从现有的刑法立法看，因为刑法明确规定了侵犯著作权犯罪的对象和行为方式，侵犯著作权技术防范措施和权利管理信息的确无法按照侵犯著作权犯罪定罪处罚。
三、应对网络环境下侵犯著作权犯罪的措施
（一）扩大著作权犯罪对象的范围
建议将数据库明确规定为保护的对象。从数据库的实质功能来看。作品本来是以零散无序的状态存在，而经过数据库作者的选择与编排，本来的作品变得体系完整、排列有序。⑤这种选择与编排本身便是一种独创性的体现，正是有了数据库，才增加了收录作品的整体价值。北欧诸国就是采用的对数据库进行的单独立法作为一项作品类型加以保护。⑥刑法第217条所规定的“其他作品”中，应当包括《著作权法》所规定的而刑法未予列举的所有作品类型，自然也包括汇编作品在内。所以，对数据库进行保护，不仅不予我国现行立法相违背，也能够在对数据库进行保护时充分发挥刑法的功能，司法实践中应当予以采纳。
（二）完善犯罪构成的主客观标准
现行《刑法》明确以营利目的作为侵犯著作权罪的构成要件，与重罪重罚的特点有关，⑦旨在打击贪利型犯罪。但是，在网络环境中，这一规定却束缚了《刑法》的手脚，成为惩治网络知识产权犯罪的法律障碍。鉴此，有必要借鉴欧美国家的经验，考虑取消著作权类犯罪中“以营利为目的”之构成要件，并将具有“营利目的”的侵犯著作权行为视为侵犯著作权罪的从重处罚情节。同时修订“违法所得数额较大或有其他严重情节”的定罪标准，在侵权复制品无法正确考量及侵权人大量复制、低价销售的情况下，⑧该标准无法正确反映犯罪行为对著作权的侵害程度，因此笔者建议丰富“其他严重情节的内容”，增加被侵权人的损失、侵权行为的方式、规模等客观因素。
（三）增加罪名或者采用特别刑法模式应对新型侵权行为
针对新型的侵权行为方式，一种是增加新罪名的方式，对新的侵权行为方式予以规制。这种行为毕竟不同于直接对作品所施加的典型著作权侵权，其直接作用的对象是作品的“外衣”。因此，很难将其包容在侵犯著作权罪这一罪名中，而其他国家对这种行为单独设立罪名的做法也值得借鉴。⑨另一种是采取特殊刑法的方式将该行为方式纳入到原有的侵权行为方式中，一部刑法典不可能包罗万象，我们需要重视附属刑法、特别刑法的功能和作用，或是以司法解释或修正案的方式，将网络环境下侵犯著作权的严重行为纳入刑法范畴。
（四）贯彻宽严相济的形势政策，重视资格刑、财产刑的运用。
首要的是充实资格刑的内容，可考虑将“禁止从事一定的职业” 增加规定为资格刑的种类。这样，既可以充分发挥资格刑在惩治包括知识产权犯罪在内的经济犯罪中的作用，又能够满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求，进而增强我国知识产权犯罪刑事处罚措施的现代性色彩。作为扰乱国家经济管理秩序的犯罪，对它的处罚应当更加注重对被侵权人的状态恢复和经济补偿。
注释：
①高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社，第5页。
②赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2008年版，第263页。
③是将分布在不同地点的多个多媒体计算机物理上互联，依据某种协议互相通信，实现软、硬件及其网络文化共享的系统。
详见百度百科：网络环境http：//baike.baidu.com/view/962671.htm
④冯军，肖中华著：《刑法总论》，中国人民大学出版社出版2008年版，第68页。
⑤田国宝：《侵犯著作权疑难问题研究》，载《法学》2004年第5期。
⑥陶月娥：《论网络著作权的刑法保护》，载《社会科学辑刊》2006年第3期。
⑦卢建平：《在宽严和轻重之间寻求平衡—我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向》，载《深圳大学学报》2006年9月，第5期。
⑧徐雨衡：《我国著作权保护之立法完善》，华东政法大学学报2006年第6期。
⑨如澳大利亚版权法中，关于侵犯技术防范措施的罪名和关于侵犯权利管理信息罪名的规定，参见王世洲主编：《关于著作权刑法的世界报告》，中国人民公安大学出版社2008年版，第295-296页。