对生命法益有无处分权的初步回答

作者：张进来源：原创日期：2013-03-26人气：2468

关于生命法益的被害人承诺问题，个人主义派认为社会的发展以追求社会主体的最大限度的自由为目标，这种自由包括生的自由，也应包括死的自由。所以，从终极意义上来说，将生命权排除在可以承诺的权利范围之外，不符合社会发展的追求。对于社会本位派认为生命权不仅属于个人，而且属于国家和社会的观点，个人本位派提出了责难：对所有的自杀行为，除非自杀既遂而无法对行为人追究刑事责任外，否则都是对国家和社会利益的侵害，都具有社会危害性，从而应当追究自杀者的刑事责任，但是在刑法中为什么没有自杀未遂的罪名呢？

社会本位派站在国家和社会的立场上，认为刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，这实际上是国家主义刑法观的体现。具体而言，社会本位派认为，刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦理而对各种权益进行理性的权衡、取舍的结果。一旦看似属于个人权利行使处分权，其实质是对社会整体利益造成侵害的行为，刑法将会强制其承诺无效。例如对于诸如同性恋、赌博、堕胎等无被害人犯罪，吸食毒品、买卖麻醉药品等自己是被害人的犯罪，社会本位要求刑法对这些行为积极规制，因为这些行为具有对社会秩序破坏的危险。

在对生命权的处分上，社会本位派认为个人是国家和社会的组成部分，个人的生命价值对于国家和社会具有重要意义，毁灭他人生命即使有被害人的承诺其造成的社会危害也是显而易见的。另一方面在是否存在被害人有效承诺的证明问题上，有可能出现“死无对证”的情况，导致轻纵犯罪。

综上所述，社会本位派和个人本位派对生命法益可否处分的问题给出了不同的回答：社会本位派认为个人对生命法益无处分权限，个人本位派认为个人对生命法益有处分权限。笔者认为虽然社会本位派无法解释为何自杀未遂无罪的问题，但在中国的国情下仍不宜采用激进的个人本位立场，即仍应采用社会本位下否认个人对生命法益有处分权的立场。

1、对生命法益处分权限的进一步研究——区分自杀与冒险

根据以上的分析，就本案来讲我们似乎可以得出这样的结论：乘客关于自己生命的被害人承诺无效，船夫明知自己渡船过河的行为可能造成乘客死亡的结果，而放任这种结果的发生，成立间接故意杀人（或者在主观上是过于自信的过失，成立过失致人死亡罪）。但是得出这样的结论后，笔者的心情又久久不能平静，因为反复揣摩案情，我发现这样的结论有悖常理：摆渡工反复劝阻乘客，乘客却执意过河，在摆渡过程中摆渡工又无故意过失，最后发生的不幸却要由摆渡工来承担责任，似乎显失公平。根据张明楷老师的教导：“心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间”③我认为需要对生命法益的处分进行新的阐释。

我们可以将此案例与一般的帮助自杀的案例做一比较：典型的帮助自杀是，A想自杀让B将其推下悬崖，B告知其这样必死无疑，但A坚持，B推A下山崖。这样无论是根据刑法理论还是正义观念都应认定B的行为为故意杀人行为。但是与上例基本相似的本案却出现了刑法理论与正义观念相悖的情况。那么究竟这两个案例有什么区别导致我们内心正义观念对其的评价大相径庭呢？我认为两案例的本质区别在于：推下悬崖的行为是一种必死无疑的行为，即对生命的真正处分行为，因而帮助其推下悬崖的行为是帮助自杀的行为；而暴风雨渡河的行为是一种冒险行为，并非只要过河就必死，而是虽然有很大的遇险的可能性但是生还的可能性也很大，这种行为其实不是真正的处分生命的自杀行为。因此我认为可以根据社会正当性理论对被害人的承诺中对生命承诺的范围进行阐释，对生命权的绝对的处分，即自杀是一般的社会伦理观念所不允许的，因此被害人绝对放弃生命权的承诺也是无效的，基于这样的承诺而侵害他人生命的行为不存在违法阻却事由，因而成立犯罪；而对生命权的冒险行为则是社会一般观念允许的，个人可以对自己的生命冒险行为进行处分和承诺，而他人基于这样的承诺而实施了对他人的冒险行为，如果发生死亡结果则不对其承担责任。因此按照这样的理论，摆渡工经过乘客的承诺而冒险渡河致其死亡，应该不负责任，医生经过病人同意而进行非常规的高风险手术，手术失败而死亡也不成立犯罪。

我认为在承认个人对于冒险行为处分权的同时，也要对冒险进行严格的限制以防止其与自杀发生混同。就被害人承诺的冒险行为来讲，至少要具备一下几点要素：首先冒险行为必须有正当的理由。比如个人为了执行重要公务而要求冒险过河，病人为了治好病而要求进行危险手术。倘若认为冒险不需要理由则会出现这样的情况，某人为了自杀而逢暴雨天就要求船夫将其渡过河，这样看似是冒险的行为，但终有一天会发生翻船而使其自杀既遂。显然，如果认为冒险不需要正当的理由那么将使自杀与冒险无从区分；其次个人在进行冒险承诺时必须对行为的风险有清楚的认识。如果是风险很大的行为而行为人误以为是小小的冒险则承诺不生效，因此这可能就需要帮助冒险者事前要对风险有说明义务。

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