从“民间反垄断第一案”论反垄断法之私人执行-社科论文

一、案情简介与问题提出
2008年8月1日，即《反垄断法》实施首日，北京律师李方平向北京市朝阳区人民法院提交诉状，诉北京网通利用其垄断地位对用户实行差别对待。他以北京网通此种做法违背了公平、等价、诚实信用的民法原则，同时也符合《反垄断法》第17条第6款规定的“差别待遇”垄断行为，要求确认北京网通实行差别待遇的格式合同条款和业务公告违法，并请求法院判令北京网通接受其办理“亲情1+”业务的申请，同时索赔1元。
于此背景下，对本案涉及到的“反垄断法的私人执行”进行反思与探究是十分必要的。
二、法理分析及其立法现状
反垄断私人执行的定义在理论上理解各异，本文所指的反垄断私人执行是相对于反垄断主管机构的私人当事人通过向法院提起民事诉讼的方式来执行反垄断法。
反垄断私人执行虽然是寻求个人利益获得救济，在客观上仍能达到反垄断法维护公共利益的目的，有其独特的价值。首先，私人作为反垄断法适用环境一市场的最直接参与主体，分布广、人数多、对市场动态最为敏感，因而对反垄断违法行为也是非常敏感的，更何况这些违法行为往往直接危害到他们自身的利益。与需依法定职权和程序进行规制的公共执行，私人执行更具低成本性和较高主动性。另外，私人执行有利于实行对公共实施的监督，促进反垄断法的公共执行。尤其在当今中国转轨经济大环境下，为防止公共执行的缺位、越位和错位，重视反垄断私人执行更具现实意义。
我国《反垄断法》私人执行仅规定
了一个条文，即第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。虽然本条文赋予了反垄断私人执行以法律依据，也为我国反垄断私人执行预留了发展和完善的空间，可是其规定仍显过于简略模糊，缺乏可操作性。诚如“第一案”，相关程序都尽合理吗？能否实现反垄断私人执行的本旨？实践路径探究私人执行与公共执行。从某种意义而言，私人执行与公共执行是统一的，因为私人执行本就需要法院的配合，与反垄断法的司法执行是连而贯之的。当前，世界上典型的反垄断私人执行模式在美国和日本。在处理私人执行与公共执行的关系上，美国反垄断法将反垄断私人执行作为一条独立的执法渠道，反垄断当事人完全可以直接提起反垄断民事诉讼；而日本实行的是以公共执行为主，私人执行为辅的执行模式，在执行程序启动上，私人首先得向公正交易委员会公正交易委员会即日本专门的反垄断行政执法机构提出违法控告，等待作出违法的认定才被允许向法院起，即反垄断私人执行需以公共执行中的审决前置程序为依托。相较于美国模式，日本的审决前置程序虽然有利于防止反垄断私人执行的滥用，提高办案效率，但是，这种严格的程序要求也限制了私人执行，而且“一切有权力的人都容易滥用权力”，审决前置执行机构也有可能出现懈怠、执法错误等权力滥用的情况从而造成起诉的机会很少，使私人执行程序基本上得不到应用，这便违背了私人执行制度设立的初衷。无论是从我国反垄断法的规定还是“第一案”的实践程序上看，我国显然没有公共执法程序前置的规定。笔者认为这点是应予以肯定的，因为反垄断私人执行是一种利用个人对自己利益的关心来发现违法行为的优势机制，不应要求个人提起反垄断私人执行必须以取得反垄断执法机构认定违法的决定为前提。私人执行与公共执行时是反垄断法确立的两条独立、并行的执法渠道，二者间互相补充而非相互替代，是双轨并行而非谁主谁辅。当然，基于反垄断行为较强的专业性和复杂性，为尽量保证私人执行渠道的畅通，实践中可以考虑引用反垄断公共执行对私人执行的支援制度，从而既增强私人执行的针对性又实现了二者的合理衔接和协调。
当事人资格的界定。《反垄断法》第50条规定原告资格为“他人”，条件为“因垄断行为受到损害”。作为垄断侵害最常见主体的经营者固然在“他人”之列，诸如“第一案“中李方平类的消费者也当列于其中。然而，对于消费者，若这“损害”并不像案例中遭受“差别待遇”般直接且实际的损害，而是比如以价格限制手段通过经营者转嫁于消费者的间接损害，是否应予排除了呢？如果依民事诉讼法第108条规定原告资格标准的“直接利害关系”，答案仿佛是肯定的了。可是从第50条规定中并推不出如此论断。此外，反垄断民事诉讼一般带有公益诉讼性质，大多实为普通共同诉讼，除了可采取一般民事诉讼中的共同诉讼方式外，可否赋予代表公益的行业协会和消费者组织以原告资格呢？就反垄断法实施上讲似乎并无不妥，只是与我国传统司法体制又要格格不入了，况且我国亦无此类集团诉讼式的先例可循。