中国外资并购国家安全审查的缺陷及完善——学术探索

 中国外资并购国家安全审查制度主要的缺陷表现在某些规定不透明。不透明的规定可能会对中国的外商投资带来非预期的效果。因为规则内容的含糊可能引发投资主体为保护自身利益而采取自保的措施，最常见的自保措施可能就是望而却步了。因此，不透明的规定会挫伤投资者在中国投资的积极性。我们有必要考虑对相关规定进行补充、细化，增强其透明度。
（一）定义关键性术语或指明判断依据
中国外资并购国家安全审查规定中指出了外资并购安全审查的范围如外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。参见《通知》第一条第一项。，规定了外国投资者并购境内企业的情形以及“外国投资者取得实际控制权”的含义等。其中关于“外国投资者取得实际控制权”含义的规定弥补了前述《并购规定》对外国投资者并购境内企业取得实际控制权中的“实际控制权”含义的模糊不清，但目前的规定仍未定义其他一些关键性的术语，如“重要农产品”、“重要基础设施”、“关键技术”等术语的具体含义为何，人们不得而知。近年发生的并购案例也很难说明需要递交国家安全审查的交易范围。例如：商务部基于国家经济安全的原因发起了对一系列外资并购案的审查，有对炊具公司的收购，对纸业生产商、零售商、酱油制造商、汽车制造商、水泥制造商和钢铁制造商的收购。对这些收购案的国家安全审查调查我们认为都是必要的，但这首先需要我们的立法或规章制度透明，清楚地规定哪些领域的交易需要接受国家安全制度的审查。术语定义的缺失造成的结果是，外国投资者极可能认为中国的国家安全审查是广泛而不透明的，甚至还会被认为是以审查之名行保护主义之实。
完善相关规定时，要么考虑对“重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造”等术语进行定义，如果定义困难，则可考虑指明审查部门判断的依据、标准，为国务院指定的联席会议提供进行国家安全审查时需要考虑的因素。这样，则可能避免投资者将审查视为保护主义的工具。另外，这样的完善可以使并购交易的国家安全审查规范化，有助于确保更大程度的可预见性和审查结果的一致性。
（二）将并购安全审查的标准进一步具体化
目前的规定指出了对外资并购交易审查的内容，这对受审方和审查方双方都至关重要。但没有明确的审查标准，可能会使得审查机关“同意”或“不同意”的决定取决于自由裁量之中，这往往会授人以柄。中国对外资并购交易的审查内容包括：并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；并购交易对国家经济稳定运行的影响；并购交易对社会基本生活秩序的影响；并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。审查过程中，如何来确定这些影响，即确定这些影响的具体标准是什么，不甚清楚，不明确的规定可能对于当事人而言就成了捉迷藏的游戏。
当国务院规定的部际联席会议在对外资并购境内企业进行审查时，除宏观的一些标准外，从操作层面上讲，应该有一些具体的操作规定。如美国“CFIUS规则”列举了外国投资委员会和总统在审查外国投资国家安全时所需考虑的11种因素及大量的次级因素，这些因素包括交易对核心基础设施，包括重大能源资源的潜在影响；交易对关键技术的潜在影响；军事产品、设备和技术被转移至国防部认为对美国利益存在潜在军事威胁的国家之交易的潜在影响；对美国能源及其他重要资源、原材料来源需求长期规划的影响；并购方母国安全性的排位情况，等等。50 U.S.C. App. § 2170（f）.
（三）提供规范性指南以明示投资者
国务院赋予部际联席会议权力去采取必要的措施以消除并购行为对国家经济安全的影响。这弥补了《并购规定》无审查时限的缺陷，规定了并购安全审查程序，但对于外资并购申请国家安全审查需要提供哪些申报材料，仍未明确。在中国，一个外资并购项目可能同时进行三项审查，即常规的外资并购审查、反垄断审查和最新的外资并购安全审查，商务部如何在一个项目中协调这三项审查以及这三项审查需要提交的申报材料是否相同还是有所区别，这些对于受审者而言均是需要明确的问题。实际上，《并购规定》第21条、第22条、第23条和第24条也规定了外资并购一般审查需要提供的详细资料，《并购规定》第32条、第42条和第44条还规定了当交易满足其他要求时需要提供的额外信息。但外资并购一般审查要求提交的文件资料与外资并购国家安全审查需要提交的资料是否相同？如有不同，有何不同等问题，《并购规定》规定不明，上述《通知》对此亦无任何规定，应对此问题加以明确。
申报不充分可能引发商务部及其他相关部门采取激进的措施阻止并购的完成，但过多内容的申报则可能既加重外商投资者时间和资源的负担，同时加重我国行政部门审查的负担。因此，在实体性方面完善我国外资并购国家安全审查的同时，我们还有必要制定程序性的指南以确保审查效率和功效。该指南除应规定审查所需要的步骤、时间外，还应规定投资者需提交的国家安全审查报告内容，这样才能为联席会议进行国家安全审查提供必要的信息，并避免在报告中提供要么过于繁杂，要么过于简短的信息。
四、结语
国务院目前授权部际联席会议行使外资并购国家安全审查的权力，这一授权类似于美国对CFIUS的授权。然而，CFIUS行使权力的内容和程序均有直接的法律规定和规范性指南予以明确，这些规定确保了对外资国家安全审查的效率和功效。遗憾的是，国务院的《通知》除在立法层级上有所欠缺之外，虽然对《并购规定》实体上和程序上的模糊给予了很大程度的澄清，但仍然缺乏明晰的规范性安排。规范的缺失不必要地使我国的国家安全审查程序复杂化，这有可能挫伤外资投资的热情。鉴于此，我们有必要对外资并购国家安全审查在操作层面上进一步进行细化、完善，同时，我们对该制度的运行还将拭目以待。